CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 23 Casación Rad. N° 34270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 34270 Acta N° 42 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de CARMEN CRISTINA CÁRDENAS RUEDA contra la sentencia de 28 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- Carmen Cristina Cárdenas Rueda demandó al ISS con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 24 de febrero de 2000, y la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios en el Hospital de Kennedy de Riofrío (Valle), entre el 15 de diciembre de 1979 y el 27 de mayo de 1980; en el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tulúa, entre el 28 de mayo de 1980 y el 16 de diciembre del mismo año; en el Hospital San Roque de Pradera, entre el 1° de julio de 1981 y septiembre de ese año; y en el Hospital San Vicente de Paúl entre el 1° de octubre de 1981 y el 28 de febrero de 2000.
Siguió cotizando a pensiones como independiente desde abril de 2000 hasta octubre de 2001. El 12 de abril de 2000, se le califica pérdida de capacidad laboral en un 60% estructurada desde el 24 de febrero de 2000. El ISS negó la prestación alegando que no era cotizante y que no había hecho aportes por 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez. 2.- En la contestación de la demanda el ISS se opuso a las pretensiones, adujo en su defensa que la actora no presenta cotizaciones en el año anterior a su invalidez, por lo que no cumple los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones inexistencia de la obligación, la carencia de derecho para demandar, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica. 3.- Mediante fallo de 29 de septiembre de 2006, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, condenó al ISS al pago de la pensión de invalidez deprecada, a partir del 24 de febrero de 2000; facultó a la entidad demandada en virtud de la compensación declarada a descontar lo pagado por indemnización sustitutiva.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la condena al pago de la pensión de invalidez dispuesta por el Juzgado y absolvió al I.S.S. de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que dentro de las obligaciones establecidas en la Ley 100 de 1993 para los empleadores está el pago oportuno y concreto de los aportes, porque de ello depende la viabilidad financiera del sistema de seguridad social integral.
Se refiere al artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 y a los artículos 39 y 59 del Decreto 1406 de 1999, y señala que en caso de mora en pensiones, el pago puede efectuarse mientras no haya ocurrido el riesgo. Asevera que se acepta el pago de cotizaciones extemporáneas, “bajo la condición de que el riesgo no se haya consumado, porque de realizarse el mismo antes de que el empleador cancele las cuotas en mora, indefectiblemente el empleador corre con las prestaciones que debía cancelar el ente de seguridad social”.
En el caso de la actora, quien es afiliada al I.S.S., le fue dictaminada pérdida de la capacidad laboral en un 60% de origen común, con fecha de estructuración 24 de febrero de 2000 (fl. 4). Encontró acreditado el Tribunal que la demandante prestó servicios en Hospital de Kennedy entre el 15 de diciembre de 1979 y el 27 de mayo de 1980 como Médico Director Rural; en el Hospital Tomás Uribe Uribe como Médico Rural en servicio social obligatorio, entre el 28 de mayo de 1980 y el 16 de diciembre del mismo año; como Médico Director en el Hospital San Roque entre el 1° de julio de 1981 y el 1° de octubre de ese año; y en el Hospital San Vicente de Paúl entre el 1° de octubre de 1981 y el 28 de febrero de 2000.
Encontró el Tribunal que el Hospital San Vicente de Paúl cotizó por ella desde el 29 de agosto hasta agosto de 1998 (fls. 74 a 77). “El periodo comprendido entre septiembre de 1998 y febrero de 2000, fue cancelado algunos periodos el 28 de diciembre de 2000; otros el 28 de septiembre de 2001 (folio 76), es decir, después de que se estructuró la invalidez, lo que hace que la demandante no se considerara cotizante activa, tal como se desprende del contenido del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, ya que tenía mas de seis meses de no pago de cotizaciones.
“A pesar de que la demandante tenía más de 26 semanas cotizadas, no es aplicable la primera hipótesis prevista en el literal a del artículo 39 de la ley 100 de 1993, puesto que no era cotizante activa; tampoco encuadra el caso planteado en la hipótesis del literal b del mismo artículo puesto que no presenta 26 semanas de cotización dentro del último año anterior a la estructuración de la invalidez”.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia acusada y que en sede de instancia se acceda al derecho deprecado.
Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, por falta de aplicación los artículos 24 de la ley 100 de 1993, artículo 13 del decreto 1161 de 1994; por interpretación errónea los artículos 18, 19, 20 y 39 de la Ley 100 de 1993, 18 del decreto 1818 de 1996, 39 y 59 del decreto 1406 de 1999, en relación con los artículos 24 y 38 de la Ley 100 de 1993, artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del decreto 1161 de 1994, decretos 326 de 1996, artículo 12 del decreto 2665 de 1988, artículos 356 y 357 de la Constitución Política y artículos 2, 3, 4 de la Ley 715 de 2001.
En el desarrollo señala el impugnante que el Tribunal no aplicó los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y el 13 del decreto 1161 de 1994 según los cuales, las administradoras de fondos de pensiones incluyendo las del régimen de prima media, tienen la obligación de iniciar acciones de cobro en contra de los empleadores que se encuentren en mora de pagar los aportes.
Añade que la actora al momento de la estructuración de la invalidez estaba vinculada con la patronal HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL y desde el 1° de octubre de 1981; empezó a cotizar al I.S.S. en el año de 1996 y la entidad incurrió en mora a partir de septiembre de 1998, procediendo al pago sólo hasta diciembre de 2000; “quiere decir esto que el empleador de la demandante estuvo en mora más de dos años y el ISS a pesar de tener la obligación de iniciar las acciones de cobro no lo hizo …”.
Sostiene que el artículo 13 del decreto 1161 de 1994 que también fue omitido por el Tribunal, señala que la entidad administradora después de 3 meses, debe iniciar las acciones de cobro que traen consigo medidas cautelares que garanticen el pago de las obligaciones. Frente a las normas que acusa por interpretación errónea, dice que ninguna de ellas obliga expresamente a que el empleador en mora asuma las prestaciones a que tuviera derecho el afiliado; y los fallos que han impuesto la obligación a los empleadores han contribuido a que las entidades de seguridad social “se despreocupen por que (sic) los empleadores estén al día con los aportes”.
El opositor por su parte anota que el Tribunal no incurrió en violación de la ley, pues su postura es acode con la sostenida por esta Sala de la Corte y cita la sentencia de 7 de agosto de 2007, rad. N° 29993. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “ dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. Por las razones anteriores, el cargo prospera. En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, se ha de advertir que no demostró el ISS haber realizado las gestiones encaminadas al cobro de las cotizaciones en mora por más de año y medio, por parte del Hospital San Vicente de Paúl. Es por las razones expuestas en esta decisión, que se ha de confirmar el fallo del Juzgado.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. Las de segunda instancia a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por CARMEN CRISTINA CÁRDENAS RUEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia CONFIRMA aunque por los motivos aquí expresados, el fallo de 29 de septiembre de 2006, del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Rad. 34270 Ref.
Carmen Cristina Cárdenas Rueda Vs. Instituto de Seguros Sociales. Mi salvamento de voto a la decisión de la Sala de atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social al ente administrador del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago, aparte de apoyarse en las innumerables sentencias que respecto de esta temática la Corte con anterioridad al nuevo criterio había dictado, en las cuales copiosamente había sostenido la imposibilidad de que el sistema de seguridad social asumiera dichas prestaciones ante esa situación, y que por la brevedad de este escrito no es del caso transcribir, puede resumirse en las siguientes reflexiones: 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado -- ‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.
Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.
Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.
Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.
Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.
Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.
Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.
De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.
En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.
En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.
Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.
El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.
No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.
Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.
Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.
Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.
En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 34270 Me aparto de la decisión adoptada.porque se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA