SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34267 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34267 Acta N° 73 Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por WILLIAM ZAPATA AGUIRRE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..

Incorpórese al expediente la documental remitida por el Juez de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Manizales con su oficio No. 640 del 12 de mayo de 2008, y que corresponde a la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales al oficio No. 218 del 26 de febrero de 2007, que consta de seis (6) folios, según da cuenta el informe secretarial de esa Sala visible a folio 37A del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., procurando se le declarara que tiene derecho a la pensión de invalidez consagrada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reformado por la Ley 860 de 2003, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor esa prestación económica en forma retroactiva al 10 de febrero de 2005, fecha de estructuración de la invalidez, las mesadas pensionales causadas, los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte extra o ultra petita y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, argumentó que nació el 21 de abril de 1951; que al levantar un objeto pesado se le diagnosticó infarto medular cervical secundario obstrucción de arteria espinal anterior, que le generó cuadraplejia espástica nivel sensitivo T4 hiperreflexia y babinsky bilateral, que se considera como una secuela definitiva y permanente; que por remisión de Porvenir S.A. al grupo interdisciplinario de calificación de pérdida de capacidad laboral y origen de seguros de vida ALFA S.A., le fue dictaminado un porcentaje de pérdida de capacidad equivalente al “75.95%”, con fecha de estructuración “10 de febrero de 2005”; que la demandada negó el reconocimiento de tal derecho, bajo el argumento de que no se cumplía el requisito de la fidelidad al sistema, dado que se requería haber cotizado 83.44 meses y presenta un número inferior de aportes.

Que a contrario de lo sostenido por el fondo de pensiones, reúne tanto la exigencia del número de semanas cotizadas como el requisito de fidelidad, por cuanto desde el momento en que cumplió 20 años de edad el 21 de abril de 1971 y hasta la estructuración de la invalidez transcurrieron 33 años, 9 meses y 12 días, es decir, 12.327 días, siendo el 20% de ese tiempo 2465,4 días o lo que es lo mismo “352 semanas”, y con corte a la primera calificación de invalidez que se produjo el 26 de enero de 2006, hay 34 años, 9 meses y 5 días, o sea 12.685 días, y el 20% es igual a 2.537 días o “362 semanas”; que es indudable que cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la invalidez, y cualquiera que sea la fecha que se tome satisface el 20% de fidelidad, representado así: “TOTAL SEMANAS COTIZADAS AL ISS: 125.5714, TOTAL SEMANAS COTIZADAS A PORVENIR S.A.: 212.8571, TOTAL SEMANAS COTIZADAS A PROSPERAR: 30, TOTAL SEMANAS COTIZADAS: 368.4285”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la lesión sufrida por éste, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la data de estructuración de la invalidez, la negativa de la AFP de conceder el derecho a la pensión por la falta del requisito de la fidelidad al sistema, el tiempo cotizado tanto al ISS como a Porvenir S.A., y el número de semanas cotizadas superior a 50 en los tres (3) años anteriores a la invalidez, y frente a los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de invalidez por no reunir los requisitos legales, carencia de validez de la certificación expedida por el Consorcio Prosperar, desvinculación del demandante al régimen pensional subsidiado, prescripción y la innominada.

En su defensa manifestó que habiendo cumplido el accionante 20 años de edad el 21 de abril de 1971, de esa fecha a aquella en que se realizó la primera calificación de su estado de invalidez “26 de enero de 2006”, transcurrieron 34 años, 9 meses y 5 días que corresponden a 12.515 días, siendo el “20%” equivalente a 2.503 días o 357.57 semanas o “83.44 meses”, mientras que el demandante tan sólo cotizó en ese lapso “125.5714 semanas al ISS, 205.7142 semanas a Porvenir S.A. Total 331.2856 semanas cotizadas al sistema”, esto es, “77.3128” meses, que resulta inferior a los aludidos 83.44 meses que se requieren como condición exigida por la Ley 860 de 2003.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, quien profirió sentencia el 4 de mayo de 2007, en la que declaró no probadas las excepciones formuladas por la sociedad demandada, la condenó a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez a que tiene derecho, a partir del 10 de febrero de 2005, junto con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley, y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la absolvió de las demás pretensiones incoadas y la condenó en costas.

Para arribar a esta determinación el a quo estimó que tomadas las semanas cotizadas al ISS en un número de “172.5714 semanas” y a Porvenir S.A. en una cantidad de “205.7142 semanas”, para un total de “378.2856 semanas” que equivalen a “88.28 meses”, se supera el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, entre la fecha en que el actor arribó a los 20 años de edad que lo fue el 21 de abril de 1971 y la data de la primera calificación del estado de invalidez que se dio el 26 de enero de 2006, que corresponde a “357.57” semanas o “83.44 meses” y que se exige conforme a la norma aplicable artículo 1° de la Ley 860 de 2003, lo cual sumado a que el demandante posee una pérdida de capacidad laboral del 75.95% y cotizó más de 50 semanas en los tres (3) últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez, se tiene que le asiste el derecho a la pensión implorada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia calendada 28 de septiembre de 2007, revocó la decisión de primer grado en cuanto había condenado a la accionada a pagar al demandante la pensión de invalidez, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad quem encontró que fue aportada de manera irregular y extemporánea la prueba documental de folio 61, en la cual el Juez de primera instancia se basó para establecer que el accionante cotizó al ISS un total de “172.5714 semanas”, y que a su vez le sirvió para concluir equivocadamente que en este asunto se cumplía con el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando procesalmente no era dable apreciar esa probanza al dirimir el litigio; y que en estas condiciones, tomando únicamente “125,5744 semanas” cotizadas al ISS que aparecen acreditadas en el documento obrante a folio 29, y al sumarlas al tiempo cotizado en Porvenir S.A., dicho afiliado alcanza a tener solo “77.31” meses de cotización en el período que va desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez, lo que resuelta inferior al mínimo legal de fidelidad del 20% exigido, que para el caso equivale a “83.44” meses, y por consiguiente no era factible acceder al derecho pensional perseguido.

En lo que atañe al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(….) en aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, sostuvo la a quo que el actor cumple con los requisitos de esta normativa para acceder a la prestación económica suplicada en la demanda, específicamente porque aparte de estar probada su invalidez al perder el 75,95% de su capacidad laboral y haber cotizado cincuenta (50) semanas en los últimos tres (3) años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, además el demandante guardó la fidelidad al sistema de seguridad social pensional que exige, como segundo requisito, la disposición legal arriba citada para obtener la pensión reclamada, según lo encontró demostrado la funcionaria en la prueba calificada de folio 61 y en la pieza procesal de folio 44 ib.

Sin embargo, no comparte la Sala este última aserción de la a quo, pues encuentra que el documento de folio 61 ib., del que se dedujo en el fallo gravado que el actor cotizó al ISS un total de 172.5714 semanas, fue aportado al proceso de forma irregular, extemporáneamente, por lo que no podía la señora jueza apreciarlo para dirimir la contención. Así se dice porque si se aprehende el memorial de folio 60 del expediente, recibido en el juzgado el cinco (5) de marzo de 2007, se observa sin mayor esfuerzo que el procurador judicial del accionante anexa la documental de marras (la de folio 61) a aquél con la finalidad de corregir el hecho 9 de la demanda, cuando, véase bien, ya inclusive se había diligenciado, el diecinueve (19) de febrero de 2007, la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, prevista en el artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social (folios 52 - 55).

En estricto sentido jurídico procesal no era entonces tiempo en el proceso ni para reformar el gestor ni, mucho menos, para introducir una nueva prueba documental como la de folios 61 ib. El numeral nueve (9) del artículo 25 del Código de Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 12 de le Ley 712 de 2001, inequívocamente dispone que la demanda deberá contener, al paso que el segundo inciso del artículo 28 ib, modificado por el artículo 15 de la última ley referida, preceptúa que.

Es decir, que con riguroso apego a la normativa adjetiva en examen, el extremo accionante únicamente podía aportar al proceso le probanza de folio 61 con la demanda o en el contexto de una reforma de la misma, pero realizada de manera oportuna. Como se deduce, según lo visto precedentemente, no actuó así el demandante, pues transgredió el principio procesal de preclusión y por ello la prueba calificada en cuestión no podía apreciarla la a quo para producir su fallo, so pena de infringir, como lo hizo, el principio garantía al debido proceso que protege los derechos adjetivos de ambas partes.

El inciso final del artículo 29 superior dispone de manera por demás contundente:. Desde la Constitución, en armonía con lo reglado por el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, concordante con el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de le Seguridad Social, es a todas luces claro, en síntesis, que la probanza de folio 61, una de los pilares del fallo gravado fue irregularmente allegada a la contención, particularidad que en el caso concreto termina dando al traste con él éxito de las pretensiones de la demanda, puesto que al no poderse apreciar ese documento por el juez laboral, la situación fáctica que se desencadena es que las únicas semanas que es dable computar para efectos de determinar si el demandante cumple con el segundo requisito del articulo primero (1°) de la Ley 860 de 2003 (fidelidad al sistema de seguridad social pensional), son las reportadas en la probanza de folio 44, es decir, 205,7142.

Así las cosas, aplicando al caso la regla del numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el número mínimo de semanas que el accionante debió cotizar al sistema pensional entre el momento que cumplió veinte años de edad: el 21 de abril de 1971 (folio 30), y la calenda en que se le calificó por primera vez la condición de invalidez: el 26 de enero de 2006 (folio 23), para obtener la prestación económica que demanda, asciende a la suma de 83,448 semanas (sic), como lo coligió la a quo, cantidad que contrasta con el hecho de que consideradas solamente las semanas que reporte la prueba de folio 44, y aplicadas a los veinte (20) años arriba especificados, se tiene que en dicho lapso el petente sólo tuvo una fidelidad mínima con el régimen de seguridad social pensional de 48.01 semanas (sic), a la postre por debajo del limite porcentual mínimo (20 %), establecido en la norma sustantiva en comento para que pudiera disfrutar del crédito pensional que reclama.

Finalmente, no deja de apreciar la Sala la probanza de folio 29, proveniente del ISS, que da cuenta de que el actor cotizó e dicha entidad del sistema de seguridad social pensional un total 125,5744 semanas entre el 28 de septiembre de 1990 y el 22 de febrero de 1993. Empero, sumadas esta cantidad de aportaciones a las que el actor realizó a Porvenir S.A., (folio 44) y aplicada nuevamente la regla insita en el numeral segundo del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, obtiene la Sala similar conclusión a la anterior, es decir, que el petente de todas maneras no cotizó al sistema de seguridad social pensional las semanas mínimas de fidelidad que la norma exige para que pudiera disfrutar de la prestación que reclama, pues el resultado de aquella operación entrega como resultado un total de 77. 31 semanas (sic) cotizadas entre la fecha en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, cantidad inferior al porcentaje mínimo del 20% en ese lapso, que equivale, como ya se dijo a 83,44 semanas (sic).

Por tanto, no cumple el demandante con le totalidad de requisitos exigidos por el legislador para acceder a la prestación económica que suplica, motivo por el cual el proveído de primer grado debe ser revocado”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, quien pretende según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte confirme la decisión de primer grado, que condenó a la administradora de pensiones demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez y los intereses de mora a partir del 10 de febrero de 2005.

Con tal objeto formuló un único cargo que mereció réplica y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos 1, 5, 13, 48 y 228 de la Constitución Política, 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, y 305 del Código de Procedimiento Civil; interpretación errónea del artículo 39 de la citada ley de seguridad social; y aplicación indebida del artículo 183 del C. de P. Civil modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003.

Para su demostración el recurrente puso de presente que por estar orientado el ataque por la vía directa, no discute las conclusiones fácticas referentes al estado de invalidez del demandante, las cotizaciones efectuadas por más de 50 semanas en los últimos tres (3) años anteriores a las fechas de estructuración o primera calificación de la invalidez de origen común, como tampoco el contenido del documento proveniente del ISS de folio 61 del cuaderno principal.

Adujo que con la acusación, lo que se está controvirtiendo es la violación directa de la ley por parte del Juez de apelaciones, al no haber computado la totalidad de semanas cotizadas por el accionante al sistema general de pensiones, como consecuencia de no haber dado valor probatorio al citado documento de folio 61 ibídem, y sobre este puntual aspecto la censura propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(….) Para empezar, hay que recordar el supuesto normativo contemplado en el literal a) del parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, que establece que.

A su vez el literal f) del artículo 13 de la misma ley, expresa que:. Es a la luz de estas normas - contra las cuales se ha rebelado el tribunal - y de la prueba documental aportada (Folios 27, 28, 29 y 61) que se puede afirmar, sin duda alguna que el señor William Zapata Aguirre tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada, lo que para él y su familia constituye un derecho fundamental irrenunciable, vulnerado por el tribunal, precisamente, al no reconocer las semanas cotizadas por el actor (Folio 61), vulnerando igualmente las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 1, 5 y 228 de nuestra Carta Magna, que establecen la primacía de los derechos de la persona y la prevalecía del derecho sustancial sobre las ritualidades, en este caso, prima el derecho a la pensión de invalidez, que ha sido plenamente establecido.

En segundo lugar, me referiré a la competencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, la cual, fue determinada por el recurrente, solo en relación con establecer la validez o no -para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez- de las semanas cotizadas contenidas en el documento obrante a folio 61. Es pertinente observar, que la recurrente en su recurso de alzada, en ningún momento manifestó vulneración al debido proceso por una supuesta inoportuna reforma de la demanda o por una prueba allegada extemporáneamente.

Sin embargo, el tribunal, vulnerando el principio de congruencia establecido en el articulo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión normativa al procedimiento laboral, fundamentó su fallo, en una supuesta inoportuna reforma de la demanda y aporte extemporáneo de prueba, lo que es por completo errado, pues la prueba obrante a folio 61 fue solicitada en el escrito contentivo de la demanda (Folio 4), misma que fue decretada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, y para efectos de su practica oficio al Instituto de Seguros Sociales, el cual, tardó en responder, por lo que en consideración al deber de colaboración con el buen funcionamiento de administración de justicia establecido en el artículo 95 numeral 7 de nuestra constitución política, la prueba se tramitó por el suscrito abogado, ante el Instituto de Seguros Sociales y fue anexada al proceso, de la cual, se desprende claramente que número de semanas cotizadas por mi representado es superior a lo manifestado por Porvenir, lo que no constituye una reforma la demanda, sino una consecuencia lógica de la información obtenida.

El asunto, es que la prueba aportada (Folio 61), fue expedida por la entidad que debía hacerlo -Instituto de Seguros Sociales - y que dicha prueba fue solicitada en la demanda y decretada por el juzgado. Aunque considero que no es cierta la apreciación del tribunal, al establecer que el momento en el que fue aportada la prueba obrante a folio 61 constituye una vulneración del debido proceso de la parte demandada, y por lo tanto, causante de nulidad; debo expresar que en ese caso, el Tribunal debía obrar como lo dispone el inciso 2 del artículo 358 - Modificado.

D. E. 2282/89, art. 1°, num. 176, el cual establece que si el magistrado ponente advierte que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad, de oficio la pondrá en conocimiento de la parte afectada, o la declarará, y devolverá el expediente al inferior para que renueve la actuación anulada, según las circunstancias. Pero aun en el caso de existir tal irregularidad, si el tribunal consideraba necesario que el Instituto de Seguros Sociales, diera una respuesta al Oficio 218 del 26 de febrero de 2007 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, como lo sugirió la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir SA.

(Folio 86), y como lo solicité en el memorial de alegatos (Folio 5 C del Tribunal); teniendo en cuenta los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y los fines de justicia, coordinación económica y equilibrio social de perentoria observación para el tribunal, éste, debía oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que diera respuesta al oficio del juzgado laboral del circuito de Manizales, y así evitar con su fallo, la consumación de una notoria injusticia y vulneración de derechos fundamentales, como en efecto se ha presentado con la sentencia proferida por el tribunal, al negar la pensión de invalidez a William Zapata Aguirre, a pesar de reunir, sin duda alguna, los requisitos exigidos para acceder a ella.

No se puede pasar por alto, que el Tribunal Superior de Manizales - Sala Laboral, ha vulnerado -con el fallo impugnado- disposiciones de alcance nacional, como son los precitados artículos 1, 5, 13, 48 y 228 de la Constitución Política de Colombia, que establecen la primacía de los derechos de la persona y la prevalecía del sustancial sobre las ritualidades”.

Transcribió lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-1306 diciembre 6 de 2001, en relación al derecho a la pensión de invalidez, y concluyó: “(….) Así las cosas, la única conclusión a la que se impone llegar es a la de que el juzgado del conocimiento interpretó correctamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y valoró acertadamente la prueba obrante a folio 61, con fundamento en el cual condenó a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir SA. a reconocer y pagar la pensión de invalidez,a William Zapata Aguirre, haciendo prevalecer el derecho sustantivo sobre las ritualidades procesales y mostrando respeto absoluto por las normas Constitucionales pertinentes -artículos 1, 5, 13, 48 y 228 de nuestra constitución Política- mientras que el Tribunal, no solamente malentendió esos claros textos legales, sino que, adicionalmente, infringió los artículos 33 y 13 de la misma ley; así como también violó preceptos legales de alcance nacional - como el art. 305 del Código de Procedimiento Civil- al aplicar indebidamente el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el articulo 18 de la ley 794 de 2003, por lo que de ningún modo resultaba aplicable para la recta solución del litigio”.

VII. RÉPPLICA A su turno la réplica expresó que el cargo no podía prosperar, porque el número de semanas a tomar para establecer si el demandante cumplía el requisito de la fidelidad con el sistema, debe coincidir con el número de semanas que reportó el ISS para liquidar el bono pensional, y que corresponde a 879 días o 125,5714 semanas, según dan cuenta las documentales de folios 28 y 29 del cuaderno principal; que lo certificado a folio 61 ibídem carece de algún otro respaldo probatorio que de certeza de la información allí contenida, y por tanto independiente que tal prueba documental haya sido o no aportada irregularmente, lo cierto es, que el actor no cumplía con las 358 semanas de cotización que aproximadamente debía acreditar en el período a que se refiere la norma que gobierna el asunto a juzgar.

Que legalmente la parte actora no puede reformar o modificar la demanda inicial cuando a bien lo tuviera, ni es dable alegar a su favor su propia culpa “escondiéndola bajo el manto de la prelación de lo sustancial sobre lo procesal”; que no hay falta de congruencia de la decisión censurada, dado que la sociedad demandada al apelar cuestionó la validez jurídica del documento de folio 61, y por ende el fallador de alzada estaba debidamente facultado para pronunciarse sobre este puntual aspecto; que los jueces del trabajo tienen la libertad para apreciar los medios probatorios, por lo que no era del caso que la Colegiatura pidiera pruebas de oficio, al obrar en el expediente otros elementos de convicción suficientes para dirimir la controversia; que no pudo incurrir el sentenciador de segundo grado en la interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que la norma legal que analizó fue el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; y que al estar encauzado el ataque por la senda directa, las conclusiones fácticas que llevaron a la absolución de la demandada se mantienen incólumes.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida no es objeto de discusión en sede de casación y está demostrado en el proceso: (I) Que el demandante nació el 21 de abril de 1951 como da cuenta el registro civil de nacimiento de folio 30 del cuaderno del Juzgado; (II) Que éste presenta una pérdida de capacidad laboral equivalente al 75.95% por enfermedad común, según la calificación del estado de invalidez practicada el 26 de enero de 2006 que obra a folios 23 y vto ibídem;

(III) Que el actor estuvo afiliado al sistema de pensiones, en un comienzo al Instituto de Seguros Sociales y luego al fondo demandado Porvenir S.A.; y (IV) Que en los últimos tres (3) años que anteceden a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 10 de febrero de 2005, el accionante cotizó más de 50 semanas. Del mismo modo, no es materia de controversia que la norma aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala, es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que en su parte pertinente reza: “ARTICULO 1°.

El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez …” (Resalta la Sala).

Como se puede observar, el censor con el recurso extraordinario, persigue que se determine que el Tribunal se equivocó al considerar que el demandante no reunía el segundo de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad, relativo a la fidelidad de cotización para con el sistema pensional, consagrado en el citado ordenamiento legal, básicamente por dos aspectos: a) Que no tuvo en cuenta la suma de semanas en ambos regímenes de acuerdo a la ley de seguridad social, y b) Que le restó valor probatorio al documento proveniente del Instituto de Seguros Sociales obrante a folios 61 y 62 del cuaderno principal, cuando en sentir del impugnante el mismo fue solicitado como prueba e incorporado en forma regular al proceso; reproches que planteados de esta forma resultan propios del ataque orientado por la vía directa, por ser cuestionamientos eminentemente jurídicos.

Pues bien, frente al primer punto, es de anotar que el ad quem no pudo transgredir el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prevé para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, que “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo servido”, en virtud de que vista la motivación de la sentencia recurrida dicho sentenciador sí tuvo en cuenta las semanas cotizadas tanto en el ISS como en la AFP Porvenir S.A., para efectos de la aplicación de la regla contenida en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Lo que sucede, es que la Colegiatura al estimar que la prueba en que se fundó el a quo visible a folio 61 había sido irregular y extemporáneamente aportada, desechó la información allí contenida y por tanto no contabilizó la totalidad de los aportes que figuran en esa documental efectuados por el demandante al Instituto de Seguros Sociales, acarreando como consecuencia que el actor no alcanzara la densidad de semanas requerida como fidelidad al sistema, quedando por debajo del límite porcentual mínimo del 20%, lo cotizado entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez, esto es, del 21 de abril de 1971 al 26 de enero de 2006.

El documento cuya aportación y fuerza probatoria se discute en la segunda parte de la acusación, corresponde a un reporte de períodos de afiliación del actor al régimen de pensiones del ISS, que contiene la relación de novedades, períodos pagados y semanas cotizadas en un número de “172.5714”, allegado por la parte actora en el trámite de la primera instancia con el escrito de folio 60.

Como es sabido, los jueces están obligados a proferir sus decisiones apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y por consiguiente los documentos que no son incorporados debidamente resultan inoponibles.

De otro lado, las partes comprometidas en un litigio, tienen la carga procesal de solicitar las pruebas en la etapa procesal establecida para tal fin, y aportarlas dentro de las diferentes oportunidades que el estatuto procesal lo autorice, no siendo viable que de manera desprevenida se allegue cualquier probanza por fuera de audiencia, para que el juzgador pueda considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, porque se estaría violando el principio de la eventualidad.

Sobre este puntual aspecto de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, la Sala en casación del 30 de marzo de 2006 radicado 26.336, puntualizó: “(….) Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza:. Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda validamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.

Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como ”. En este asunto, el Juez Colegiado para no apreciar el medio de convicción de marras y restarle eficacia probatoria, argumentó que “la probanza de folio 61, una de los pilares del fallo gravado fue irregularmente allegada a la contención”, por no haberse peticionado como medio de prueba y que el procurador judicial del accionante la aportó pero “con la finalidad de corregir el hecho 9 de la demanda” sin haber reformado la demanda introductoria oportunamente, y por ende “En estricto sentido jurídico procesal no era entonces tiempo en el proceso ni para reformar el gestor ni, mucho menos, para introducir una nueva prueba documental como la de folios 61 ib.”.

Pues bien, en esta causa, encuentra la Sala, como bien lo aseveró la censura, que la información contenida en la prueba documental en comento sí “fue solicitada en la demanda y decretada por el juzgado”, y en estas condiciones no era pertinente calificar de extemporánea e irregular su aducción y aportación. En efecto, en el libelo demandatorio inicial, el demandante solicitó en el capítulo de “PRUEBAS” y a través de oficio, se decretara lo que denominó “PRUEBA TRASLADADA”, bajo los siguientes términos: “EXHÓRTESE al Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, en la calle 21 # 19-49 en Manizales para que aporte con destino al proceso constancia de las semanas cotizadas por mi mandante al fondo de solidaridad pensional – Programa de subsidio al aporte a pensión; así mismo, su historia laboral (semanas cotizadas al ISS) ” (Resalta la Sala, folio 4 del cuaderno principal).

El Juzgado de conocimiento al decretar las pruebas peticionadas por la parte actora y concretamente la que se ha hecho mención anteriormente, ordenó: “OFICIOS. En procura de la información que solicita la parte demandante, se oficiará a las siguientes entidades: …..ISS…”. (folio 54 ibídem); y por consiguiente, libró el oficio No. 218 de febrero 26 de 2007, dirigido al Instituto de Seguros Sociales en el cual le solicitó: “Comedidamente me permito comunicarle que dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por William Zapata Aguirre con C.C. No. 10.227.002 en contra de Provenir, se dispuso librarles comunicación para que con destino al proceso, se sirvan certificar acerca de las semanas cotizadas por la actora (sic) al fondo de solidaridad pensional – Programa de subsidio al aporte a pensión, así mismo, su historia laboral (semanas cotizadas al ISS )” (resalta la Sala, folio 59 ídem).

El a quo desde el mismo decreto de pruebas, consideró que con las documentales allegadas por las partes y la información que se obtuviera con los oficios ordenados, podía decidir de fondo, y por ello señaló de una vez fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (folio 54 ejusdem), y dado que aproximándose el día fijado para dictar la sentencia de instancia, el Instituto de Seguros Sociales aún no había contestado, fue el apoderado del accionante quien diligenció directamente ante esa entidad tal respuesta, aportando la información requerida que aparece plasmada en el documento cuestionado de folio 61 y 62, donde se lee que proviene del “Sistema Historia Laboral” del ISS.

En estas condiciones, no es dable hablar como equivocadamente lo entendió el Tribunal de dos probanzas distintas o un elemento probatorio nuevo, sino de una misma información que se solicitó como prueba mediante oficio desde el inició de la contienda y que fue decretada como tal por el funcionario judicial director del proceso, susceptible de valoración probatoria, lo cual descarta de plano que se trate de una prueba extemporánea.

Así mismo, tampoco le asiste razón al Juez Colegiado, en el sentido de que con la información que como respuesta al oficio librado al ISS se aportó al plenario, la parte accionante estuviera reformando la demanda en el hecho noveno (9), si se tiene en cuenta que en este supuesto fáctico lo que se narra es, que el demandante “cumple los requisitos exigidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, reformado por la ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez, veamos: fue declarado invalido, con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 75.95%, cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores al accidente que sufrió, y su fidelidad de cotización para con el sistema es igual o superior al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de estructuración de la invalidez y; aún, de la primera calificación del estado de invalidez ” (resalta la Sala).

Ahora, la circunstancia de que a reglón seguido el libelista en el mismo hecho, hubiera indicado como semanas cotizadas por el ISS “125.5714” para integrar el 20% de fidelidad, no significa de ninguna manera que de resultar evidenciado en el curso del proceso un número mayor de semanas y ello lo destaque el actor, se esté reformando la demanda, pues se trataría de un problema de valoración probatoria, donde el juzgador deberá escoger cuál información toma, si la densidad de semanas reseñada en el citado hecho noveno que coincide con lo expresado en la documental de folio 29, o por el contrario acoge la que se suministró en la historia laboral del ISS de folio 61 y 62.

Es más, si el querer de la parte actora no hubiese sido verificar esa información de semanas cotizadas al sistema de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, sino atenerse al número que señaló en el escrito de demanda inicial, no tendría sentido que haya pedido como prueba la historia laboral o reporte de semanas cotizadas al ISS a través de oficio y que el Juzgado la decretara como prueba por considerarla pertinente.

En este orden de ideas, no son válidos ni atendibles los argumentos expresados en la sentencia censurada para considerar la documental de folio 61 y 62 “irregular, extemporáneamente” aducida e incorporada al expediente, cuando como quedó visto, sí fue solicitada oportunamente como prueba y aportada en forma regular, y por tanto es indudable, que el Tribunal cometió el yerro jurídico de orden probatorio enrostrado, y consecuencialmente el quebranto de las disposiciones que integran la proposición jurídica.

De suerte que, lo anterior se erige como suficiente para quebrar la decisión impugnada, y por ende el cargo prospera. Como colofón de lo dicho, habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo del a quo que había condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez junto con las mesadas causadas y las adicionales, los reajustes e incrementos de ley y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expuestas al estudiar el cargo, cabe recordar que no obstante que el decreto de pruebas de oficio por parte del Tribunal, es una facultad y no una imperativa obligación, ha de tenerse en cuenta que cuando se trate de proteger un derecho fundamental como lo sería la pensión de invalidez, los funcionarios deben emplear todos los medios que estén a su alcance para que no se vaya a vulnerar o poner en peligro como lo exige la Carta Política, y al respecto en sentencia del 15 de abril de 2008 radicado 30434, la Sala sostuvo: “(…..) Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar”.

Lo anterior se trae a colación, dado que al evidenciarse que el demandante contaba con un número mayor de semanas cotizadas al ISS, era indispensable el esclarecimiento de este primordial aspecto en las instancias, con el propósito de definir en justicia el derecho controvertido, y por tanto, el fallador de alzada estaba en la obligación de verificar la densidad real de semanas aportadas al Sistema General de Pensiones y procurar obtener la prueba completa, lo cual no hizo al limitarse con restricción en este punto a apreciar el primer reporte de la historia laboral que data del “ 2006/05/19 ” obrante a folio 29 ibídem, sin haberle dado el valor probatorio correspondiente a la documental de folio 61 y 62 del cuaderno principal.

Más sin embargo, según quedó visto en sede de casación, al estar solicitada oportunamente y decretada como prueba la información del total de semanas cotizadas por el actor al ISS, cuya obtención se dispuso a través del oficio que para tal efecto el Juez de conocimiento libró, resultaba pertinente, se repite, la valoración del segundo reporte expedido de dicha historia laboral que inobservó la Colegiatura visible en la foliatura mencionada, el cual por aparecer impreso en el “ 2007/02/27 ” de lógica contiene datos más actualizados que los que figuran en el reporte de folio 29.

Es que en puridad de verdad, confrontadas ambas historias laborales, es fácil concluir, que en la última de ellas, el Instituto de Seguros Sociales incluyó dentro de la “RELACIÓN DE NOVEDADES REGISTRADAS” los aportes efectuados por el demandante en los ciclos de febrero a diciembre de 1972, mientras que la anterior contiene una información fraccionada o incompleta, únicamente de lo cotizado a partir del 28 de septiembre de 1990, siendo en consecuencia el verdadero número de semanas cotizadas en el sistema de pensiones del ISS el de “172,5714” y no “125,5714”, de acuerdo a la relación de aportes que se indica en el siguiente cuadro: Consecuente con lo anterior, lo argumentado por la sociedad demandada al interponer el recurso de apelación contra el fallo del a quo, para sostener que la documental de marras de folio 61 y 62 “carece de toda validez jurídica” (folio 84 a 87 del cuaderno del Juzgado), queda contestado con lo hasta aquí expresado, a más que los aportes allí reportados no presentan mora como lo da ha entender la apelante, dado que se registran en tal documental con la anotación “PERIODOS PAGADOS POR PATRONAL”, y por tanto no hay ninguna razón que impida contabilizarlos como semanas válidas.

Adicionalmente, es pertinente aclarar, que esa información de semanas cotizadas debe tenerse como veraz para fines judiciales, en la medida en que hay la certeza de su procedencia y autenticidad, porque los datos allí contenidos coinciden con el reporte que el ISS volvió a enviar como respuesta al oficio No. 218 del 26 de febrero de 2007 y que a su vez fue remitido a esta Corporación por el Juzgado de conocimiento, la cual obra de folios 30 a 37 del cuaderno de la Corte, información que aparece certificada por el “Jefe Departamento Comercial ISS” según su oficio “DCS.CV.0267 Manizales, 4 de Marzo de 2008”, que es el mismo funcionario que la Dirección Jurídica del ISS Seccional Caldas en el oficio DJ.SC.376 del pasado 2 de marzo de 2007 informó dentro del trámite de la primera instancia, era el que debía dar respuesta por ser dicho departamento “la dependencia encargada de suministrar este tipo de información o trámite en la Seccional”, según se lee a folio 63 del cuaderno principal.

Así las cosas, para la Corte es indudable que el demandante satisface la exigencia legal de la fidelidad al sistema, si se tiene en cuenta que en el período comprendido entre el momento en que éste cumplió 20 años de edad que lo fue el 21 de abril de 1971 y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez que ocurrió el 26 de enero de 2006, transcurrieron 34 años, 9 meses y 6 días que se traduce en 1.814,1429 semanas o lo que es lo mismo 423,30 meses, siendo el 20% de ese tiempo el equivalente a 362,8286 semanas o 84,66 meses, donde en ese lapso lo cotizado tanto en el ISS 172,5714 semanas de acuerdo con el reporte de historia laboral actualizado, como a Porvenir S.A. 205,7142 semanas conforme lo señaló y admitió la accionada desde la contestación de la demanda inicial (folio 44 del cuaderno principal), arroja un total de 378,2856 semanas, que supera el mencionado mínimo legal de fidelidad del 20%.

Lo dicho sobre este requisito, es posible condensarlo en el siguiente cuadro: Por consiguiente, al ser hechos indiscutidos que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 75.95% por enfermedad común y que en los últimos tres (3) años que anteceden a la fecha de estructuración de invalidez 10 de febrero de 2005 cotizó más de 50 semanas, y que según quedó visto cumple con la exigencia de la fidelidad para con el sistema, en definitiva tiene derecho a la pensión de invalidez bajo los presupuestos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En lo que atañe a los intereses por mora que condenó el a quo, dado que los mismos no fueron materia de inconformidad por parte de la demandada dentro del recurso de apelación, se mantienen incólumes. Por todo lo expresado, se confirmará íntegramente la sentencia de primer grado. No habrá lugar a costas del recurso extraordinario, dado que la acusación salió avante, y las de las instancias serán a cargo de la parte vencida, esto es, la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 28 de septiembre de 2007, en el proceso adelantado por WILLIAM ZAPATA AGUIRRE contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÏAS PORVENIR S.A., que revocó el fallo del a quo que había condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez junto con las mesadas causadas y las adicionales, los reajustes e incrementos de ley y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente la decisión de primer grado. Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias quedan a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MEN DOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACLARACION DE VOTO EN INSTANCIA Magistrado ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 34267 Ref: WILLIAM ZAPATA AGUIRRE VS. PORVENIR S.A. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en cuanto a no estudiar, en sede de instancia, el tema concerniente a los intereses moratorios, toda vez que considero que si la demandada expresó en el recurso de alzada, que no existía soporte probatorio para ser obligada a reconocer y pagar la pensión de invalidez, es natural y obvio entender que la inconformidad abarcaba la decisión del A quo de condenarla a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley de 1993, como bien lo entendió el Tribunal al revocar en su integridad el fallo condenatorio de primera instancia, dado que sería impensable que de revocarse la decisión en torno a la pensión se mantuviera la de los intereses moratorios, en la medida en que ésta en consecuencial a la prestación. Por lo anterior, y en lo que atañe con el entendimiento del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, me remito a lo expuesto en el salvamento de voto de la sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225, criterio que aún mantengo.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 30