CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34263 JAIME ROJAS DÍAZ A VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.34263 Acta No. 09 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 31 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME ROJAS DÍAZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor demandó al banco mencionado para que sea condenado a pagarle la pensión de jubilación a partir del 30 de agosto de 2003, previa indexación de la primera mesada, y a las costas del proceso. Afirmó que laboró para el Banco Popular, entre el 11 de septiembre de 1970 y el 26 de julio de 1992; nació el 30 de agosto de 1948 y, por ende, ya cumplió los 55 años para hacerse acreedor de la pensión; solicitó el reconocimiento de la misma con resultados negativos; le desconocieron su condición de trabajador oficial y que tenía derecho a que le aplicaran la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968 (fls 2 a 11).

El Banco admitió los extremos temporales de la relación laboral; aclaró que la vinculación no fue continua porque en “ 1975 o 1976 ” hubo un cese general de actividades durante un tiempo aproximado de tres meses; afirmó que el actor estuvo afiliado al ISS y era allí a donde debía solicitar la pensión de jubilación; aceptó igualmente que le negó el reconocimiento de la pensión reclamada, con la explicación de los fundamentos de su decisión. Se opuso a las pretensiones; adujo que era una sociedad anónima de derecho privado y que, por su naturaleza jurídica, no estaba obligado a reconocerle la pensión como servidor oficial.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y “ de carencia de acción ”(fls. 29 a 41). Por sentencia de 7 de febrero de 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al Banco Popular a pagar al actor la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de agosto de 2003, en cuantía de $241.617,47 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, “ valor este que debe ser indexado desde julio 26 de 1992 al 30 de agosto de 2003 ”.

Condicionó el pago de la pensión hasta cuando el ISS le reconociera la pensión por vejez, con cargo al Banco “ únicamente de la diferencia ” si la hubiere. Le impuso costas al banco demandado. (fls. 121 a 128). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del banco demandado, el ad quem, mediante providencia del 31 de agosto de 2007, confirmó las condenas impuestas y modificó la del a quo en el sentido de disponer que “ de los retroactivos pensionales a cancelar se deberán pagar los aportes por pensión y por salud a la ARP y EPS a que pertenezca el afiliado desde el momento en que adquirió el derecho ”, para que el ISS o el Fondo Privado de pensiones “ a que pueda encontrarse el afiliado subrogue la pensión de jubilación, estará a cargo del Banco Popular, únicamente el mayor valor si lo hubiere ”, le impuso costas en la alzada al demandado (folios 13 a 20 C. del Tribunal).

El ad quem encontró indiscutible los extremos de la relación laboral entre el 11 de septiembre de 1970 y el 26 de julio de 1992; que el actor cumplió 55 años de edad el 30 de agosto de 2003 y que al momento del retiro tenía la calidad trabajador oficial. Dedujo que, como al momento del retiro (26 de julio de 1992), tenía demostrado un tiempo de servicios superior a los 20 años, lo amparaba el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y por tener más de 15 años de servicios y, 35 de edad a la fecha en que empezó a regir el nuevo sistema de seguridad social, encajaba dentro de los amparados por el régimen de transición, establecido por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 2143 de 1995 y, en consecuencia, tenía derecho a que se le reconociera la pensión con 55 años de edad en los términos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

En apoyo a su determinación reprodujo en lo pertinente la sentencia de esta Sala de la Corte de 15 de agosto de 2000 Rad. 14306. En punto al tema de la indexación, estipuló que debería “ actualizarse desde el día siguiente de su desvinculación, o sea desde el (27) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) teniendo como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar absuelva al banco de todas las pretensiones. En subsidio, solicita que se “ case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios y confirme el numeral segundo del mismo fallo ”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57del Acuerdo 044 de 1989: aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” En la demostración del cargo afirma que no discute los extremos del contrato de trabajo, la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, ni que era afiliado al ISS.

Considera que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores y en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el del sector oficial. Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 30 de agosto de 2003, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y, por consiguiente, debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

LA REPLICA Advierte, que la sentencia acusada se ajusta a la legalidad, porque además, tiene sustento en varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte, que, en forma reiterada, han dicho que el carácter de trabajador oficial de un servidor retirado del servicio no se pierde por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, y el demandante completó el tiempo de servicios siendo trabajador oficial, cuando el banco tenía también la condición de ser oficial.

SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 11 de septiembre de 1970 y, se desvinculó el 26 de julio de 1992; que cumplió 55 años de edad el 30 de agosto de 2003; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996. En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación esté determinada por los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto lo dispuso la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues, por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS o por la entidad a la que se encuentre afiliado, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación de la mesada pensional como lo dispuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 26 de julio de 1992, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, de donde la pensión reclamada no es de de las previstas en la precitada norma.

LA REPLICA Considera que el cargo no debe prosperar, porque, de conformidad con abundante jurisprudencia, se tiene establecido en forma mayoritaria la procedencia de la indexación. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 30 de agosto de 2003, razón que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, al confirmar la decisión de primera instancia que dispuso la indexación de la primera mesada. Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por JAIME ROJAS DÍAZ contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 8