CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 34262. Hernando Romero Novoa. Casación Número 34262. Hernando Romero Novoa. Proceso nº 34262 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.357 Bogotá D. C., cinco de octubre de dos mil once. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensora de HERNANDO ROMERO NOVOA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, el 22 de octubre de 2009, mediante la cual confirmó la emitida el 28 de mayo de 2007 por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza (Cundinamarca), que condenó al procesado por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión, y al coprocesado JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA por el de falsedad ideológica en documento público.
Hechos El 29 de agosto de 2001, JOSÉ EDUARDO ALFONSO BECERRA, en condición de gerente de la Empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque (Cundinamarca), denunció ante la fiscalía una serie de irregularidades que venían presentándose en la empresa, entre ellas, el incumplimiento del pago de las deducciones que se debitan por nómina a los trabajadores por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales y seguridad social, al igual que el incumplimiento del pago de los valores percibidos por retención en la fuente e impuesto al valor agregado (IVA), entre los años 1996 y 2000, época durante la cual fungieron como gerentes de la empresa los señores JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA y HERNANDO ROMERO NOVOA.
Actuación procesal relevante 1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA y HERNANDO ROMERO NOVOA, y el 26 de abril de 2006 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público.
En relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, imputado también a los implicados, declaró la prescripción de la acción penal. 2. La defensa de JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación contra esta decisión, para pedir la prescripción de la acción penal por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica, por considerar que el término para su consolidación y reconocimiento, respecto de él, ya había transcurrido, si se tenía en cuenta que había laborado como gerente de la empresa entre el 16 de enero de 1996 y el 16 de enero de 1998.
El 30 de mayo de 2006 el fiscal resolvió el recurso de reposición en el sentido de acceder a ordenar a su favor la prescripción en relación con el delito de prevaricato por omisión, pero no por el delito de falsedad, y remitió el expediente al superior para que se pronunciara sobre la apelación subsidiaria. El 30 de octubre de 2006, la Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, modificó la decisión impugnada para declarar también la prescripción por el delito de falsedad ideológica, pero sólo en lo que tenía que ver con las afirmaciones consignadas en las nóminas causadas con anterioridad al primero de febrero de 1996. 3.
Rituado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza (Cundinamarca), mediante sentencia de 28 de mayo de 2007, condenó a JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA a la pena principal de 36 meses de prisión, como autor responsable del delito de falsedad ideológica en documento público; y a HERNANDO ROMERO NOVOA a 48 meses de prisión como autor responsable del mismo delito, en concurso con prevaricato por omisión. 4.
Apelado este fallo por el defensor de HERNANDO ROMERO NOVOA, para pedir la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por omisión y la absolución por el delito de falsedad ideológica en documento público, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, mediante el suyo de 22 de octubre de 2009, lo confirmó en todas sus partes.
Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación. La demanda Contiene tres cargos contra la sentencia impugnada, al amparo de la causal de casación prevista en el numeral primero de artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Uno principal por violación “directa” de la ley sustancial originada en un error de derecho por falso juicio de convicción, y dos subsidiarios por violación indirecta, por errores de raciocinio y de identidad en la apreciación de las pruebas.
Error de derecho por falso juicio de convicción Sostiene que los juzgadores le otorgaron a la nómina un valor que la ley no le concede y que esto los llevó a imputar equivocadamente al procesado el delito de falsedad ideológica en documento público, descrito en el artículo 219 del Decreto 100 de 1980, vigente cuando ocurrieron los hechos.
Argumenta que de acuerdo con el concepto 2001039569-2 de 13 de agosto de 2001, de la Superintendencia de Sociedades, nómina “es el documento en el cual un empleador relaciona los salarios, deducciones, valor neto pagado, aportes parafiscales y apropiaciones de los trabajadores que han laborado en un período determinado, ya sea por semana, década (sic), quincena, o mes”.
En el caso examinado se debate si existen los delitos de falsedad ideológica y prevaricato por omisión, por figurar en la nómina de la empresa las deducciones ordenadas por ley, sin que los pagos por concepto de aportes a la seguridad social, parafiscales y demás descuentos legalmente previstos, se hubieran efectuado. Lo primero que debe dejarse en claro es que la nómina es un soporte contable, según se infiere del concepto citado, en el cual, al referirse a su naturaleza, precisa: “[…] la nómina es un soporte contable y, por ende, sólo puede destruirse transcurridos seis (6) años desde la fecha de su último asiento, siempre y cuando se cumpla con la condición anotada, es decir, se asegure su reproducción por un medio técnico adecuado”.
Un soporte contable, según concepto CCTCP 179 de 15 de julio de 1998, del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, “es un documento esencial para la existencia del comprobante de contabilidad que a su turno es requisito previo sine qua non del registro de cualquier operación del ente económico, por lo tanto se puede asegurar que el soporte contable es: el documento originario que justifica la emisión de un comprobante de contabilidad, que explica la operación que éste representa y hace parte integral del mismo”.
Sostiene, después de referirse a los conceptos legales de soporte y de contabilidad de causación por acumulación, definidos por los artículos 48 y 123 del Decreto 2649 de 1993, que la nómina, al ser un soporte contable (artículo 6° ejusdem), debe necesariamente sujetarse al manejo, entendimiento, producción, registro y demás circunstancias inherentes a ella, en función de las normas de contabilidad generalmente aceptadas, es decir, evaluarse con criterios jurídicos contables, y sólo con base en ellos determinarse el valor o tarifa legal que pueda llegar a tener.
En el curso del proceso, se advirtió a los juzgadores que tuvieran en cuenta la naturaleza contable de la nómina como soporte contable, en el que figuran todos los cargos que la afectan, y no como prueba de la realización de los pagos de los salarios que allí se relacionan o de las deducciones exigidas por la ley, tales como descuentos para seguridad social y parafiscales.
Es muy importante considerar, para entender el problema, el concepto de contabilidad por causación o por acumulación, el cual puede resumirse diciendo que “en la contabilidad deben registrarse los hechos económicos que afectan el balance de la empresa, bien en las cuentas del activo, bien en las cuentas del pasivo, con independencia de su consumación”.
Como la nómina se causaba cada mes, al momento de producirla debían reflejarse en ella todas las cargas que la afectaban, con independencia de si las obligaciones se iban a pagar en ese momento o después. La nómina debe causarse con todas las deducciones que ordena la ley, sin que pueda escogerse entre si se incluyen o no. Reproduce apartes de otro concepto de la Contaduría Pública, fechado el 22 de septiembre de 1992, sobre contabilidad por causación, para indicar que el juez de instancia cometió un error grave al atribuirle al documento nómina la calidad de un documento contable de caja, en vez de asignarle el valor que realmente tiene, de ser un soporte contable de contabilidad por causación. Los jueces de instancia, al ignorar los principios de la ciencia contable, desnaturalizaron el documento llamado nómina y le imprimieron su propia percepción asignándole un valor muy diferente al que contablemente tiene, situación comprensible puesto que no siendo contadores era muy difícil que pensaran en una contabilidad por causación, pudiendo sólo asumir lo que se llama contabilidad de caja, la cual está proscrita normativamente en nuestro medio para registrar hechos contables y producir estados financieros.
La lógica de la contabilidad de caja que asumieron los juzgadores implica que un hecho económico se registre contablemente en relación con el flujo de efectivo, es decir, de lo que hay en caja, pero está demostrado que los hechos económicos en la contabilidad de causación, que es la que impera en Colombia, se deben registrar cuando suceden o se realizan hechos que tienen o tendrán un beneficio o un sacrificio económico, independientemente de cuándo se reciban los dineros esperados o cuándo se realizan los pagos.
Insiste en que los juzgadores confundieron el manejo de la caja con la contabilidad de causación, al insistir en la nómina como un documento que registra pagos efectivos y no lo que realmente es, un soporte contable donde se registran por causación todos los hechos económicos que la afectan. Esto determina que la nómina no adolezca de falsedad ideológica, puesto que conforme a los principios de contabilidad y las normas legales que los acogen, dicho documento debe registrar todos los descuentos que se derivan de las obligaciones laborales, con independencia de su pago.
Agrega, después de transcribir apartes del fallo del tribunal donde se estudia la tipicidad de la conducta y se afirma la falta de veracidad de la nómina, que el error del tribunal nace de asignarle al documento un valor igual al de un recibo de caja, y suponer que la contabilidad debe ser también de caja, sin advertir que los estados financieros siempre reflejaron esos pasivos en cuentas por pagar a los trabajadores y la DIAN.
Afirma que en el expediente, además de la nómina, obran otras pruebas a las que se les asignó un valor probatorio que no correspondía, como el informe entregado por NÉSTOR YAIR ÁVILA HERRERA al Concejo Municipal, en el cual hace un análisis de la situación financiera de la empresa y muestra su estado de insolvencia. De igual manera, la declaración rendida por HERNANY ALBERTO TRIANA ALDANA, Gerente liquidador de la empresa, quien informa que frente a la situación estructural en que fue concebida, era improbable que pudiera realizar su objeto.
A estas pruebas se les restó toda eficacia probatoria, pese a que se trataba de información útil en cuanto explicaban la razón de ser de la falta de pago de las obligaciones, y acreditaba que esta omisión fue una conducta repetitiva durante cuatro años, con la que no se persiguió provecho alguno, sino sólo mantener funcionando la empresa.
No obstante esto, se les imputó el delito de prevaricato por omisión, lo cual no hubiera sucedido si estas pruebas hubiesen sido tenidas en cuenta, pues de haberlas apreciado los juzgadores hubieran podido constatar que tampoco era aplicable el artículo 414 del Código Penal, por ausencia de culpabilidad. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y dictar el que corresponda declarando la inexistencia de los delitos endilgados.
Falso raciocinio Sostiene que los fallos de instancia violaron por aplicación indebida los artículos 219 del Decreto 100 de 1980 y 414 de la Ley 599 de 2000, a causa de errores de raciocinio en la apreciación de las pruebas, al introducir criterios contrarios a las leyes científicas sobre la causación, emisión y naturaleza de la nómina, con desbordamiento de los lineamientos de la sana crítica.
Afirma que la contabilidad en Colombia es una ciencia basada en principios que recoge el Decreto 2649 de 1993, que cuenta con un órgano asesor en materia científica, como es el Consejo Técnico de Contaduría Pública, con opinión autorizada en temas técnico científicos contables, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 43 de 1990.
Sostiene que el error de raciocinio se presentó porque los juzgadores asumieron que la nómina de la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque debía reflejar, como documento contentivo de información, los pagos efectivos de los descuentos, y que el conocimiento que aportaba este documento tenía la condición de una certificación o comprobante de egreso.
Explica que la nómina, de acuerdo con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados, es un documento que refleja la causación de un hecho económico, con independencia del pago de las deducciones en él contenidas, toda vez que se trata de un soporte contable, sometido a la reglamentación legal del principio de causación, lo que excluye por contradictoria su aducción e intelección como un documento de caja.
Insiste en este principio y en los conceptos legales de soporte y contabilidad de causación o por acumulación, para precisar que la nómina debe reflejar la totalidad de las deducciones, y que frente a estos referentes, mal podían los juzgadores perseverar en el error de pensar que la nómina debe ser producida con una metodología de caja, que demuestra pagos y no hechos económicos.
Reproduce buena parte de los argumentos expuestos en el cargo anterior, en relación con las equivocaciones de los juzgadores al tener por inverídico el documento, y no apreciar las pruebas que demuestran, en su criterio, la realidad económica de la empresa, las condiciones personales del investigado y el ánimo transparente con que desarrolló la conducta, circunstancias de las que se sigue la ausencia de dolo.
Concluye diciendo que la conducta “está afecta por error de tipo, y que aún si se considera que el error no era invencible, a lo sumo se podía llegar a una conducta culposa”, pero no dolosa, o con la conciencia de violar el ordenamiento jurídico, o con móviles criminales, pues esta hipótesis no encuentra respaldo probatorio “y a ella sólo se puede llegar por un falso juicio de raciocinio que desconozca las reglas de la experiencia”.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y emitir una sentencia que se ajuste a derecho, declarando la inexistencia de los delitos imputados. Error de identidad Afirma que los juzgadores distorsionan el hecho objetivo que revelan las pruebas, lo cual los llevó a violar el artículo 97 del Código Penal, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, el artículo 1614 del Código Civil y el inciso primero del artículo 56 de la Ley 600 de 2000.
Sostiene que los fallos condenaron al pago de perjuicios, tras considerar que las pruebas de los descuentos hechos y no pagados, y las certificaciones del pago, demostraban la existencia del daño material, consistente en las sumas de dinero que se descontaron a los trabajadores para la seguridad social y las causadas por retención en la fuente Indica que los fallos tuvieron por cierto que en la nómina se hicieron figurar descuentos y retenciones que no fueron pagados, situación de la que se hizo derivar la ocurrencia del daño, en el plano material, pues sobre los perjuicios extrapatrimoniales no hubo pronunciamiento.
Por lo que el ataque se encamina a demostrar que lo que revelan los medios de prueba no corresponde a la tasación que los juzgadores hicieron de ellos en la sentencia. Argumenta, después de transcribir el contenido de las normas que afirma violadas, que la doctrina del daño resarcible está construida sobre el trípode HECHO-NEXO CAUSAL-DAÑO, es decir, una acción que desencadena los acontecimientos, un daño que la persona no está obligada a soportar y que conlleva un menoscabo patrimonial, y un nexo causal que liga estos eventos.
Indica que el error de identidad se presentó porque el juez de instancia distorsionó el contenido de la prueba, dándole un alcance diferente de su expresión fáctica al momento de valorar el daño, pues lo que las pruebas revelan es que dejaron de pagarse varias acreencias asociadas a la nómina, cuyos destinatarios eran los entes de pensión, los de los parafiscales y los de las retenciones en la fuente, pues los de salud sí se pagaron oportunamente.
Las certificaciones allegadas al proceso demuestran que la entidad pagó lo correspondiente a la retención en la fuente, sin que hubiera tenido que pagar intereses de mora. También, que no pagó intereses ni sanciones por concepto de los aportes en pensión o parafiscales. Y que los derechos a la pensión no sufrieron menoscabo porque fueron ingresados al programa pasivocol.
Estas pruebas fueron distorsionadas por los juzgadores, porque del hecho del pago de la obligación con la DIAN y de las otras acreencias derivaron una consecuencia que no está inmersa en su sentido, pues lo que muestran es que los pagos se hicieron y que no incluyeron intereses de mora, sanciones, indexaciones ni otro cargo adicional, diferente del impuesto por la ley, que la empresa debía cancelar con o sin comisión del delito.
Los juzgadores asumen, distorsionando el alcance de la prueba, que los pagos debidos por virtud de la ley, que la empresa tenía que pagar con o sin la intervención del procesado, constituyen el elemento daño, y por ello lo condenan injustamente al pago de perjuicios por obligaciones corrientes. En otras palabras, tienen como daño susceptible de ser resarcido, las obligaciones comunes de la empresa.
Cita jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por el daño susceptible de resarcimiento, para con fundamento en sus contenidos precisar que los juzgadores, al fijar como indemnización a cargo el procesado sumas provenientes de lo que la empresa debía pagar por retención en la fuente y los aportes a pensión, está imponiendo una condena injusta porque desata un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad.
Agrega que los daños materiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal, deben probarse en el proceso, y que en el caso en estudio la supuesta prueba de su existencia consiste en la nómina y las constancias donde se certifica que se pagó únicamente el capital, siendo imposible derivar daño de esas erogaciones. El lucro cesante se define por su parte como el perjuicio o pérdida proveniente de no haberse cumplido una obligación o de haberse cumplido imperfectamente, de donde surge que si por el incumplimiento no se causan perjuicios o pérdidas, no es dable derivar un daño por esta causa, y en el caso que se estudia lo que está probado es que el pago correspondió a sumas que la entidad debía por el desarrollo mismo de su objeto.
Reitera que los fallos violan en forma indirecta el inciso primero del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, el inciso tercero del artículo 97 del Código Penal, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1614 del Código Civil, toda vez que distorsionan la prueba en que se sustenta la declaración de existencia del daño, razón por la cual pide casar el fallo y dictar el que corresponda, declarando la inexistencia de los perjuicios materiales por los cuales fue condenado el procesado.
Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte declarar fundados los cargos planteados por la demandante contra la sentencia impugnada, por considerar que descubren graves errores de apreciación probatoria que atentan contra la normatividad sustancial. Los argumentos que sustentan sus conclusiones son, en lo esencial, los siguientes. 1.
Error de derecho por falso juicio de convicción Afirma que la inclusión en la nómina de los descuentos de ley no genera la falsedad del documento, porque este ilícito, como lo sostiene la casacionista, se habría presentado si contablemente el gerente no hubiera hecho las advertencias sobre su no pago, pero es evidente que estas anotaciones se hicieron al registrarse dichas sumas como pasivos a cargo de la administración, según surge de la prueba aportada al proceso.
La nómina que se tilda de falsa no dice que los descuentos realizados hubiesen sido consignados o pagados a las entidades correspondientes. Lo que allí consta es la obligación de hacerlos y de conseguir la provisión de fondos para su pago, de manera que este dato no puede constituir delito de falsedad ideológica, lo cual surge claro si son tenidos en cuenta los conceptos sobre contabilidad de causación, contabilidad de caja, naturaleza jurídica de la nómina y otros, que la demandante refiere en apoyo de su argumentación. Lo consignado en la nómina, correspondía a la obligación legal de descontar las sumas relacionadas con las prestaciones sociales de los trabajadores, y con eso no se incurría en falsedad alguna, porque en un documento contable adicional se dejó constancia, como ya se dijo, que los pagos por estos conceptos no se habían hecho, y que debía realizarse la provisión de fondos para su cancelación. En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato, su tipificación se hace derivar también de lo que se consignaba en la nómina.
Este señalamiento, además de sustentarse en la aparente falsedad, se fundamentó en la consideración de que la omisión del funcionario fue caprichosa, derivada de su libre arbitrio y voluntad. Pero el informe del estado financiero de la empresa permite establecer que era inviable desde su creación, que no contaba con el presupuesto suficiente para sostenerse, y que se mantuvo por el ánimo burocrático de los alcaldes de turno, situaciones que no pueden ser endilgadas a los gerentes que intentaron mantenerla a flote a pesar de su precariedad.
En las anotadas condiciones, debe aceptarse que le asiste razón a la casacionista cuando sostiene que los juzgadores le otorgaron a la nómina un valor probatorio que no tiene, por cuanto de su contenido no se establece que los descuentos hayan sido efectivamente pagados. Además, porque la nómina es un soporte contable con fundamento en el cual se hacen las provisiones necesarias para cubrir los faltantes y las deudas, según se establece de los conceptos especializados sobre la materia, que los funcionarios judiciales dejaron de apreciar. 2.
Error de hecho por falso raciocinio Argumenta, después de destacar la importancia de acudir a los términos y conceptos contables para definir el asunto, que el procesado cumplió la obligación legal de consignar en la nómina los datos ciertos sobre los pagos y descuentos que debían hacerse, como también de facilitar el documento contable donde se hacía constar que el pago no se había realizado y que era necesario proveer los fondos para ello, condiciones frente a las cuales no es posible dar por sentada la existencia de un delito de falsedad.
Considera que el tema relacionado con los motivos por los cuales no se hicieron los pagos correspondientes es un tanto distinto, pero que esto fue explicado en demasía por los gerentes cuestionados y por los contadores, quienes manifestaron de manera coincidente y reiterativa que las condiciones económicas de la empresa no permitieron el pago efectivo de estas obligaciones, descartándose así un ánimo dañino en el procesado.
En síntesis, estima que el desconocimiento de conceptos y normas contables llevó a los juzgadores a concluir que se tipificaba el delito de falsedad en documento público en concurso con el de prevaricato por omisión, lo cual resulta equivocado, porque los hechos relacionados con la inclusión de los descuentos no permitían afirmar la tipicidad de la falsedad, y no pagarlos tampoco puede tenerse como omisión de los deberes funcionales, porque es claro que este incumplimiento obedeció a la situación financiera de la empresa. 3.
Errores de hecho por falso juicio de identidad Afirma que los juzgadores, al condenar al pago de perjuicios, omitieron tener en cuenta documentos allegados al proceso que informan que la empresa llegó a acuerdos de pago con los acreedores, y que en estos arreglos se la exoneró de cancelar intereses y sanciones moratorias. En concreto existe el oficio de 8 de febrero de 2007, remitido por el Alcalde del Municipio de Fómeque, que informa de estos acuerdos, de cuyo contenido se ofrece claro, además, como lo sostiene la casacionista, que los dineros no se encontraban en poder de los gerentes, dada la difícil situación financiera de la empresa, y que no se apropiaron por tanto de ellos.
Se establece igualmente que las sumas tasadas en la sentencia como perjuicios materiales en relación con las pensiones de los trabajadores, fueron asumidas por el fondo que garantiza este tipo de eventualidades, lo que indica que la empresa no las canceló y que condenar a su pago conllevaría un incremento patrimonial injustificado para la empresa liquidada.
Importante es tener en cuenta que los dineros pagados por concepto de las obligaciones dejadas de cancelar no salieron del patrimonio de la empresa, ni ingresaron al peculio del procesado, como también, que la actuación de éste no generó perjuicio alguno para el patrimonio del municipio, condición que se erige en indispensable para poder condenar al pago de una determinada suma de dinero por este concepto.
Considera, por tanto, que este cargo debe también prosperar, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, a efectos de revocar la condena al pago de perjuicios. SE CONSIDERA Cargos primero y segundo La Corte analizará conjuntamente estos dos cargos por tratarse de la misma censura, pues en ambos la casacionista sostiene que los juzgadores le dieron a la nómina un alcance distinto del que contablemente tiene, al asignarle el valor de recibo de caja y no el de soporte contable, y que este error los llevó a declarar probada la materialidad de unos delitos inexistentes.
La diferencia radica en la vía de ataque escogida para denunciar el reparo, pues mientras en el primero se plantea un error de derecho por falso juicio de convicción, que como se sabe, presupone la existencia de tarifa legal probatoria, en el segundo se denuncia un error de hecho por falso raciocinio, por desconocimiento de los principios y reglas de la ciencia contable.
Desde ya es pertinente aclarar que la nómina no es un documento cuyo valor probatorio esté sometido a tarifa legal y que el planteamiento que en tal sentido contiene el primer cargo resulta por tanto equivocado. También, que cuando los principios de la ciencia han sido elevados a la categoría de norma jurídica, su desconocimiento no constituye un error de hecho, sino un desacierto iuris in iudicando.
La demanda cuestiona la existencia de los delitos de falsedad ideológica de servidor público en documento público y de prevaricato por omisión, por los cuales el procesado HERNANDO ROMERO NOVOA fue condenado en las instancias. Separadamente la Corte analizará cada uno de ellos. Falsedad ideológica en documento público. La Corte tiene dicho que la falsedad ideológica es por definición un atentado al deber de veracidad, a la obligación legal de certificar la verdad, y que se incurre en él cuando el servidor público o el particular, en ejercicio de esta función certificadora, hace afirmaciones contrarias a la realidad, o la calla total o parcialmente.
El documento debe ser genuino en su forma y origen, pero mendaz en su contenido, en cuanto incluye afirmaciones falsas acerca de la existencia de un acto o un hecho, bien porque se presentan como veraces sin haber sucedido en la vida real, o porque habiendo acontecido se certifican como ocurridos de modo distinto. La existencia de este delito en relación con el procesado HERNANDO ROMERO NOVOA la hacen derivar los juzgadores de instancia de dos hechos, (i) Hacer aparecer en las nóminas mensuales de 1998 a 2000 deducciones por concepto de pensión, cesantías y aportes parafiscales que no fueron pagados, y (ii) consignar afirmaciones mentirosas en los contratos 005A y 006 de 2000, celebrados con el señor JORGE ENRIQUE VILLAMIL, “En cuanto a la falsedad ideológica en documento público tanto HERNANDO ROMERO NOVOA como JOSE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA se encuentran incursos, teniendo como base que éste consiste en el hecho que el servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.
En este caso, tales servidores públicos consignaron una falsedad en la nómina oficial, al asegurar que se efectuaba un descuento a cada uno de los trabajadores antes relacionados, cuando eran conscientes que esto no era cierto, ello con relación a los descuentos por concepto de pensiones, cesantías y parafiscales, al igual lo que se consignó en los contratos celebrados con el señor JORGE ENRIQUE VILLAMIL FRANCO”. 1.
En lo que tiene que ver con las nóminas, la equivocación de los juzgadores de instancia es evidente, pues estos documentos, como lo sostiene la demandante, no son comprobantes de pago, sino soportes contables que revelan los nombres de las personas que laboran en una empresa, el sueldo devengado, las deducciones aplicadas, el período liquidado y el valor neto a pagar.
Desde esta perspectiva, el documento será veraz si los datos que contiene coinciden con la realidad, es decir, si las personas que se relacionan como trabajadores laboran realmente en la empresa y si las cifras consignadas por concepto de salarios devengados y deducciones aplicadas, corresponden a los que certifica. Y será inveraz si esta información no consulta la realidad que expresa.
En el caso que se estudia no existe ningún elemento de juicio que permita afirmar que los datos que las nóminas contienen en relación con las personas que laboraban en la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque, o los salarios que devengaban, o las deducciones aplicadas sean mentirosas, razón por la cual no es posible sostener que su contenido es inveraz.
La circunstancia de que los dineros correspondientes a los descuentos por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales o seguridad social, no hayan sido girados a las entidades respectivas, no torna inveraz el documento, porque lo que éste certifica no es el cumplimiento del pago, sino su liquidación, para efectos contables y para que el pago pueda ejecutarse.
Los asientos contables tampoco contienen afirmaciones contrarias a la verdad, que insinúen la existencia de un delito de falsedad, pues las pruebas allegadas al proceso acreditan que los rubros correspondientes a los descuentos por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales y seguridad social, que no se cancelaban, quedaban registrados como pasivos o cuentas por pagar en los libros mayores y auxiliares de contabilidad, circunstancia de más para descartar la existencia del delito imputado.
El cargo, por tanto, en lo que concierne al delito de falsedad ideológica en documento público, derivado de la presunta inclusión de afirmaciones mentirosas en las nóminas causadas entre enero de 1998 y diciembre de 2000, siendo gerente de la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque el procesado HERNANDO ROMERO NOVOA, está llamado a prosperar.
Por tanto, se casará el fallo impugnado y se dispondrá su absolución por este delito. En virtud del principio de aplicación extensiva, previsto en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, la Corte adoptará la misma decisión en relación con el procesado no recurrente JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA, quien ocupó el cargo de Gerente de la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque entre enero de 1996 y enero de 1998, a quien se le imputa el mismo ilícito por haber registrado en las nóminas causadas durante ese período descuentos por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales y seguridad social, que no fueron girados a las entidades destinatarias, quedando registrados como pasivos o cuentas por pagar. 2.
En la sentencia de primera instancia el juez incluyó como conducta constitutiva del mismo delito (falsedad ideológica en documento público), las afirmaciones consignadas en los contratos 005A y 006 de septiembre 27 de 2000, suscritos por HERNANDO ROMERO NOVOA en condición de Gerente de la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque con el señor JORGE ENRIQUE VILLAMIL, mediante los cuales la empresa tomó en alquiler un buldózer por 130 y 46 horas respectivamente, a razón de $45.000 pesos hora.
En relación con esta imputación, la recurrente no presenta ningún reparo, razón por la que, en principio, no debería ser objeto de estudio, pero debido a que en su formulación se presentan irregularidades sustanciales que afectan el principio de congruencia, con violación de la estructura conceptual del proceso, la Sala hará uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, para excluirla del plexo de cargos.
La Corte ha dicho insistentemente que entre la acusación y la sentencia debe existir una adecuada relación de conformidad en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, siendo la acusación el acto condición y la sentencia el acto condicionado. Y también, que en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico la correspondencia debe ser absoluta, no siéndole permitido al juez aducir en la sentencia hechos distintos de los que sirvieron de soporte a la resolución de acusación. Esta anomalía se presenta en el caso que se estudia, pues al margen de que los juzgadores de instancia no atinan a precisar en qué consistió la falsedad ideológica que deducen de estos contratos, en relación con ellos no se formularon cargos en la acusación, por ningún delito, ni se hicieron imputaciones delictivas en la indagatoria, tornándose en una inculpación sobreviniente, ajena a los marcos propios de la acusación, que se erige en un vicio de incongruencia por adición. Con el fin, entonces, de salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa, la Corte excluirá de la sentencia esta imputación, y ordenará expedir copia con destino a la fiscalía general de la nación, para que se investigue este específico hecho y se determine si pudo haberse cometido un delito de falsedad, o de peculado por apropiación o de celebración indebida de contratos, o cualquier otro ilícito, y si hay lugar a iniciar acción penal por razón del mismo.
Prevaricato por omisión La imputación de este delito se sustenta en la consideración de que el procesado HERNANDO ROMERO NOVOA, en condición de gerente de la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque entre los años 1998 y 2000, omitió un acto propio de sus funciones, al no girar a las entidades respectivas los dineros correspondientes a los descuentos aplicados por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales y seguridad social.
Así razonó el juzgador de primer grado en el fallo confirmado por el tribunal, “No se concibe cómo puede variarse el pago que debe ser mensual, esto obedece a una intención clara, decidida de no cumplir oportunamente y como lo ordena la ley de atender el pago integral mensual de los salarios que perciben los trabajadores, esta omisión de un acto propio de sus funciones constituye prevaricato por omisión en él está incurso HERNANDO ROMERO NOVOA pues era consciente de esa situación y así lo reconoce en sus injuradas, su exculpación no es de recibo, pues en el pago de salarios de servidores públicos no puede hablarse de falta de dinero para ello, pues existe un presupuesto previo que contempla como rubro el cubrimiento de estos conceptos, como gastos de funcionamiento”.
La demandante sostiene que los juzgadores omitieron tener en cuenta el informe sobre el estado financiero de la empresa, rendido por el señor NÉSTOR YAIR ÁVILA HERRERA ante el Concejo Municipal, y el testimonio del Gerente Liquidador HERNANY ALBERTO TRIANA ALDANA, de los que se establece que la empresa desde su nacimiento no estaba en condiciones de realizar su objeto, debido a su estado de insolvencia permanente, y que el procesado, al omitir realizar los giros que le imponía el ordenamiento legal, actuó sin culpabilidad.
En este ataque también la asiste razón a la casacionista, no porque las pruebas que relaciona como ignoradas hayan sido omitidas, sino porque los juzgadores se apoyaron en un raciocinio equivocado para desestimar los hechos que ellas acreditan, al estimar que la falta de dinero no era excusa para el no pago de las acreencias, porque en el presupuesto se contemplaba un rubro para la cancelación de los gastos de funcionamiento.
Este razonamiento, como lo expuso la defensa en la apelación de la sentencia de primera instancia, contraría los postulados de ciencia contable, porque la existencia del rubro en el presupuesto para el pago de las acreencias laborales no presupone la existencia del dinero, sino sólo la previsión del gasto, el que se espera cubrir con los dineros que el ente económico tiene proyectado percibir en el año fiscal respectivo.
La investigación acreditó que la empresa de Obras Públicas del Municipio de Fómeque era un ente descentralizado, adscrito al Municipio, con autonomía administrativa y patrimonio propio, que como tal, dependía económicamente de su propia gestión, y que durante el tiempo que existió nunca generó los ingresos suficientes para cubrir sus gastos, convirtiéndose en una empresa económicamente inviable desde su creación hasta su liquidación. Es lo que reporta el informe rendido por el Gerente NÉSTOR YAIR ÁVILA HERRERA al Concejo Municipal de Fómeque en el mes de mayo de 2004, sobre su estado financiero, donde se recomienda su liquidación, y el testimonio del Gerente liquidador HERNANY ALBERTO TRIANA ALDANA, quien al referirse a su origen, objeto y situación económica, precisó, “[…] como se explicó tenía un problema de estructura que impedía lograr el punto de equilibrio.
Cabe anotar que esta empresa fue creada sin estudios de factibilidad, sin atender a las normas de prudencia contable y como respuesta a una necesidad política que exigía la creación de cargos burocráticos, entonces se creó la empresa para cubrir cuotas políticas pese a que el Municipio hacía parte de la Asociación de Municipios del Oriente de Cundinamarca, que la maquinaria no iba a resistir trabajos realmente pesados y que solamente iba a derivar recursos de la Alcaldía, lo cual hacía desde el momento de su creación que no fuera un proyecto viable, porque el presupuesto de inversión del Municipio si se hubiera invertido todo a través de dicha empresa, no alcanzaba a cubrir el 50% de las necesidades de la empresa en marcha… la empresa no tuvo desde su creación, nunca tuvo un flujo de caja que le permitiera atender su pasivo corriente o de largo plazo…” En similar sentido se pronunciaron los ex Gerentes de la empresa JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA, y el procesado HERNANDO ROMERO NOVOA, quienes son coincidentes en afirmar que los traslados de los dineros por concepto de aportes parafiscales, cargas prestacionales y seguridad social no se realizaron, no porque desconocieran que debían hacerlo, sino por física falta de recursos.
El último anotó, “[…] Cuando asumí la administración o gerencia de la empresa estaba en una situación de quiebra no declarada, ya que en la cuenta corriente tenía un saldo de $38.000, cuentas por pagar de $70’000.000 y al parque automotor totalmente paralizado, fue difícil el inicio de mi gestión, ya que tuve que sacar créditos en algunos almacenes para repuestos en el mismo municipio para la mano de obra y lentamente poner a funcionar el parque automotor, lo cual me llevó que hasta el mes de marzo de 1998 se pudo cancelar lo del mes de enero.
Realmente los egresos siempre fueron superiores a los ingresos, por esta razón a pesar que conocíamos la obligación de pagar los descuentos, nos fue imposible hacerlo, porque debía pagar salarios, luego el combustible y demás…no me considero culpable de la falsedad ideológica y del prevaricato, debido a que los descuentos que se le hacían a los funcionarios no se pudieron efectuar de sus respectivas cuentas, debido a la situación precaria y de quiebra de la empresa de obras públicas, por esta razón tomé la decisión de primero pagar los salarios y los descuentos llevar al acumulado pensándose si en algún tiempo cercano la empresa obtuviera los ingresos suficientes y abonar a las respectivas entidades”.
En las anotadas condiciones, la imputación por el delito de prevaricato por omisión decae por ausencia de culpabilidad, pues ante el hecho indiscutible de que la empresa carecía de los recursos suficientes para atender sus pagos, y que al acusado no le era jurídicamente exigible una conducta distinta de la que asumió, debe afirmarse la ausencia de responsabilidad penal, como lo sostiene la casacionista con el aval de la Delegada, cuyo concepto la Sala acoge.
El cargo prospera. El éxito de estos dos ataques torna inestudiable el tercer cargo, orientado, como se dejó visto, a controvertir la condena al pago de daños y perjuicios, por ausencia de objeto, pues la mutación de la sentencia condenatoria a absolutoria hace que la condena por dicho concepto resulte improcedente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Casar la sentencia impugnada 2. Absolver al procesado HERNANDO ROMERO NOVOA de los cargos imputados por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión. 3. Absolver al procesado JORGE AUGUSTO MARTÍNEZ ALMANZA del cargo imputado por el delito de falsedad ideológica en documento público. 4. Expedir copias de la actuación con destino a la fiscalía para que se investiguen los hechos relacionados con la celebración de los contratos Nos.005A y 006 de 27 de septiembre de 2000, suscritos entre HERNANDO ROMERO NOVOA y JORGE ENRIQUE VILLAMIL.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 67-70, 83-86 y 355-361 del cuaderno original 1. � Folios 374-377 ídem. � Folios 6-12 del cuaderno de la Delegada ante el Tribunal. � Folios 111-129 del cuaderno original 2. � Folios 2-31 del cuaderno del Tribunal. � C.S.J., Casación 23069, sentencia de 15 de junio de 2005;
Casación 25234, sentencia de 3 de abril de 2008; Única instancia 22019, decisión de 28 de mayo de 2008; Casación 32517, sentencia de 3 de diciembre de 2009; Casación 27748, auto de 3 de marzo de 2010, entre otras. � Página 12 del fallo. � Folios 189 y 194 del cuaderno original 1. � Página12 del fallo. � Por presupuesto se entiende el documento que contiene la proyección o estimación anticipada de los ingresos y gastos que el ente económico espera percibir o realizar en el ejercicio fiscal correspondiente. � Folios 35 del cuaderno original 2. � Folios 84 y 86 ídem.
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