SDS CASACIÓN N° 34259 FRANCISCO J. MOLINA GONZÁLEZ PAGE 19 CASACIÓN N° 34259 FRANCISCO J. MOLINA GONZÁLEZ Proceso n.º 34259 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 236. Bogotá D.C., julio veintiocho (28) de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisión del libelo de casación presentado por la defensora del incriminado FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Cali el 1° de febrero del año en curso, confirmatorio del dictado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 31 de marzo de 2009, mediante el cual condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, en su condición de alcalde del municipio de Dagua (Valle), durante el año de 1995 celebró cinco contratos por valor de $ 1.780.000, cada uno, con Javier Evelio Cárdenas Giraldo, con el objeto de desarrollar actividades artísticas para las festividades patronales del municipio y otros con Jorge Humberto Zúñiga Díaz, cuyo fin era el mantenimiento y reparación de vehículos de la administración municipal por valor inferior a los $ 3.000.000, los cuales, según el denunciante Guillermo Becerra Collazos, quien se desempeñaba como secretario del Comité de Restauración Moral de la misma localidad, se celebraron sin el cumplimiento de requisitos legales.

Con base en los hechos referidos, inicialmente se dispuso la apertura de investigación previa y luego instrucción formal, en cuyo marco fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ. Clausurada la etapa sumarial, se calificó su mérito el 29 de marzo de 2004 con resolución de acusación en contra del mencionado “como presunto autor material del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales como fuera la contratación de los señores Javier Evelio Cárdenas Giraldo y Jorge Humberto Zúñiga Díaz”.

Tras cobrar ejecutoria el calificatorio, la actuación correspondió, para el trámite de la fase del juicio, al Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, ante el cual se evacuó la audiencia preparatoria. Luego, por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, el diligenciamiento se asignó al Cuarto de la misma especialidad y ciudad, donde se surtió la audiencia de juzgamiento.

Finalizada esta última, dicho despacho judicial dictó fallo el 31 de marzo de 2009 por cuyo medio condenó a FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ a las penas principales de sesenta y ocho (68) meses de prisión y multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones por un término igual al de la pena de prisión, al encontrarlo autor penalmente responsable del cargo por el cual fue previamente acusado.

En la misma decisión, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustituto de la prisión domiciliaria. Recurrida la sentencia por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Cali la confirmó mediante fallo del pasado 1° de febrero. Contra la sentencia anterior, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, para lo cual presentó demanda, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA La defensora del sindicado MOLINA GONZÁLEZ plantea una censura contra el fallo impugnado, por “la causal en materia de casación penal, atemperada (sic) en la disposición del artículo 207 de la ley 600 del año 2000, numeral 1°”. Según la censora, se violó “la norma sustancial, referente a los contratos, ya que se ha pretermitido o se ha efectuado el desconocimiento del parágrafo único, del artículo 39 de la ley 80 de 1993”, acorde con el cual están exentos de formalidades legales los contratos celebrados por entidades con un presupuesto anual inferior a seis millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes y por un valor “igual a 2500 salarios mínimos legales mensuales y en esa progresión se llega al valor ínfimo límite de 120 mil salarios mínimos legales mensuales y su equivalente para excepción, es decir no está obligado al cumplimiento de la contratación general, sino, que se encuentra exento de formalidades plenas los contratos que equivalgan a 15 salarios mínimos legales mensuales”.

Como, agrega, el salario mínimo para el año de 1995 era de $ 118.920, “15 salarios mínimos legales mensuales que están exentos de formalidades plenas, computan en ese coeficiente un total de $ 1.783.800; contratos efectuados por la administración del señor FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, están por debajo de ese tope, para el año de 1995 y en este orden de ideas podrá contratar, sin las formalidades de los requisitos generales porque así lo autoriza el artículo 39 de la ley 80 de 1993”.

Acto seguido, indica que también se viola el derecho sustancial “cuando se habla de la existencia de concurso homogéneo de la violación de normas penales”, pues de conformidad con el artículo 91, literal d, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, “la orden y el contrato son consubstanciales, forman un solo acto no se pueden separar el uno del otro y más aún con el ánimo de hacer más gravosa la responsabilidad penal que no existe para el ex alcalde FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ; el concurso de conductas delictuales no se tipifica en este asunto”.

Luego, aduce que en los contratos de mínima cuantía el principio de transparencia debe aplicarse conforme al artículo 24, literal a, cardinal 1, de la Ley 80 de 1993, acorde con el 39 de la misma normatividad, estando “amarrado a la eximente de las formalidades plenas que hacen parte del mismo contexto”. Si la ley, por consiguiente, excluye de formalidades plenas un tipo de contrato no se explica por qué con el objeto de proferir condena se excede su alcance, pues “se evidencia que Javier Evelio Cárdenas Giraldo, si (sic) podía ser contratado como artista, cuando reposa en mis manos una grabación en acetato de 45 RPM grabado por Javier Evelio Cárdenas Giraldo, en 1993, la cual adjunto a fin de ser objetiva la condición de artista del contratista que en un momento incurrió en una declaración sesgada, ante el funcionario instructor y de igual manera no hay conflicto de intereses o inhabilidad para ser contratado el señor Jorge Humberto Zúñiga Díaz, el cual a pesar de ser pariente de la ex esposa del procesado: FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, no alcanza a constituirse en impedimento porque la órbita de afinidad y consanguinidad lo excluye de la normatividad para contratar”.

Así las cosas, culmina señalando que ninguna irregularidad se incurrió en las contrataciones efectuadas por su defendido, por lo cual se debe casar el fallo recurrido “y en consecuencia se profiera fallo de violación de normas de derecho sustancial, tendientes a la condena de FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, todo lo anterior ajustado a la preceptiva legal de la causal invocada”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para establecer la admisibilidad de un libelo casacional, se impone remitir a las exigencias contenidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, normatividad que rigió el presente trámite, según el cual la demanda de casación, deberá contener: “1. La identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada. 2.

Una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal. 3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. 4. Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados. Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.

El tercero de los requisitos contenidos en esta preceptiva está orientado a que la demanda enuncie la causal, formule el cargo y exprese sus fundamentos en forma clara y precisa, pues, como lo ha entendido la Sala, es necesario que exhiba una argumentación coherente, lógica y suficiente en orden a demostrar alguno de los diversos motivos previstos por el legislador para dar al traste con el fallo impugnado, toda vez que no es de su competencia desentrañar propuestas ambiguas, ininteligibles o incomprensibles.

En ese sentido, se aprecia que la única censura contenida en la demanda objeto de estudio evidencia graves deficiencias por reinar en ella confusión, tanto para establecer la causal origen de inconformidad, como sus fundamentos, en contravía a lo exigido perentoriamente por el referido numeral de la disposición transcrita. Ciertamente, a pesar de invocar la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, en la parte final se discute en torno al aspecto fáctico del fallo, olvidando que en tratándose del elegido motivo casacional se deben aceptar los hechos y su valoración probatoria de la forma como fueron plasmados en la sentencia. Tan evidente es el propósito de la casacionista de incursionar en un debate probatorio, a pesar de la causal invocada, que no tiene reparo alguno para anexar al libelo un medio de prueba ( “grabación en acetato de 45 RPM grabado por Javier Evelio Cárdena Giraldo, en 1993” ), con el objeto de demostrar que la contratación con el mencionado no fue irregular, desconociendo que en el trámite de este medio extraordinario de impugnación tal pretensión resulta inadmisible porque ya se han agotado las instancias ordinarias del proceso y, por ende, los espacios oportunos para la solicitud y práctica probatoria (debido proceso).

El error consistente en involucrar, dentro del mismo reproche, fundamentos de las dos causales de casación contenidas en el numeral 1° del artículo 207 del estatuto procesal resulta de gran incidencia en tanto afecta su adecuada compresión pues, si bien su objeto es el mismo, esto es, la demostración de que con el fallo se ha quebrantado la ley sustancial, la vía para ello es excluyente.

En efecto, mientras en la violación directa se trata de un yerro que recae sin mediación alguna sobre el precepto, debiendo centrarse la discusión en un problema netamente jurídico sobre su alcance, existencia o interpretación, por tal razón se aceptan los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo, por su parte, en la violación indirecta el debate se focaliza en la apreciación de las pruebas y luego sí sobre la forma como tales desaciertos vulneran la ley sustancial.

En consecuencia, cuando en una misma propuesta se involucran coetáneamente fundamentos de dichas causales (violación directa e indirecta de la ley sustancial) se incurre en confusión insuperable, por atentar contra principios básicos que rigen la actividad casacional, como son los de autonomía y no contradicción, cuyo propósito no es otro que exigir para este recurso de naturaleza rogada la presentación de una demanda enmarcada dentro de mínimos presupuestos de lógica y adecuada argumentación. Tanto más resulta confusa la prédica cuando en su interior discute otras temáticas que ha debido plantear por separado, como la referente al concurso homogéneo de conductas imputado en contra de su defendido, a partir, valga acotar, de argumentos poco comprensibles, pero que, de cualquier forma, ha debido desarrollar por separado.

Como ya se precisó, con la propuesta de una censura como la examinada se vulneran los principios de autonomía y no contradicción, entendiéndose por el primero como la exigencia de que las diferentes propuestas que apunten hacia el resquebrajamiento del fallo deben ser planteadas en forma independiente, con miras a evitar que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, más aún cuando se trate de asuntos que tengan fundamento en diversas causales de casación; además, en caso de que sean excluyentes, debe indicarse cuáles son las subsidiarias.

Por su parte, el llamado principio lógico de no contradicción tiene que ver con el hecho de que los cuestionamientos al fallo de carácter excluyente, tanto en su naturaleza como en sus efectos, no pueden ser formulados en una misma censura, por la misma razón señalada en precedencia en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensión, al terminar por afirmarse que algo es y no es a la vez.

Pero aún si se aceptara, en extrema laxitud, que la propuesta anida en la violación directa de preceptos sustanciales –para el caso las normativas que sobre contratación estatal refiere la censora (arts. 39 y 24 de la Ley 80 de 1993)- tampoco cumple con el presupuesto ineludible de precisar el sentido de su violación, esto es, por falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).

Sin tal demostración, es claro que la propuesta adolece de defectos de argumentación que ratifican la conclusión de inadmitirla. A lo anterior se aúna que la discusión planteada es absolutamente intrascendente, no sólo porque el Tribunal se ocupó detenidamente del mismo tema concerniente a la supuesta inexigibilidad de formalidades legales en los contratos celebrados por el procesado FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, sino porque es criterio decantado de esta Sala que aún los contratos de adjudicación directa (art. 24 de la Ley 80 de 1993), deben satisfacer presupuestos legales.

Además, porque el cumplimiento de las formalidades no sólo está circunscrito a la observancia rigurosa de los requisitos esenciales establecidos en la ley, sino que obedece a una visión más amplia entrelazada con la verificación de los principios que rigen la contratación estatal, desconocidos flagrantemente por el procesado al celebrar los contratos reprochados, como así lo advirtió el Tribunal: “Es decir, sin mayores elucubraciones, si bien es cierto se derrumba uno de los argumentos del a quo para deducir el juicio de reproche negativo en contra del acusado, referente a que los contratistas no figuraban en el registro único de proponentes o proveedores, no lo es menos que la decisión no se fundamentó exclusivamente en ese juicio de valor, sino también en que en el proceso de contratación no se tuvo en cuenta el principio de selección objetiva ni la idoneidad del contratista.

En efecto, cuando se trata de contratación directa no se requiere que el contratista se encuentre en el registro único de proponentes, pero es precisamente por ello que el representante legal de la entidad debe ser más celoso en la selección, respetando al máximo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad, transparencia, economía y responsabilidad y no como se hizo en el caso sub-examine, donde lo que primó el (sic) interés particular del burgomaestre de favorecer a un amigo y un familiar de su esposa ” (subrayas fuera de texto).

Este argumento toral del fallo no fue atacado adecuadamente por la libelista, acorde con la causal invocada, lo cual corrobora la intrascendencia de la censura. Lo expresado en los acápites anteriores, conduce a colegir que la actora no sujetó el libelo a los cánones que gobiernan la postulación y demostración de las censuras y, como de acuerdo con el principio de limitación que gobierna el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se impone la inadmisión de esta demanda.

Casación oficiosa. De conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “ en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”. Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad.

En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes de entrar a regir, mientras que en el segundo su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente respecto de sucesos ocurridos cuando regía, siempre y cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal. La preceptiva constitucional aludida encuentra desarrollo en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso ibídem del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental.

El sentenciador de primer grado, consciente de las variaciones legislativas en la regulación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputado al procesado FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ desde su comisión en el año de 1995, en el acápite de la “calificación jurídica”, plasmó la siguiente consideración: “No obstante, debe precisarse que la norma vigente al momento de los hechos art. 146 del decreto 100/80 con las modificaciones contenidas en la ley 80 de 1993 y ley 190 de 1995, arts. 18 y 32, a pesar de consagrar la misma penalidad de prisión que la vigente, contemplaba una menor multa y también era menor la interdicción de derechos y funciones públicas.

De esta manera se impone aplicar ultractivamente la norma derogada, por virtud del principio de favorabilidad ”. No obstante este claro señalamiento, al momento de dosificar la pena pecuniaria en el siguiente acápite del fallo, sin que de ello se percatara el Tribunal, se sustrajo a dar aplicación ultractiva a la disposición vigente al momento de los hechos, esto es, al artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 1° del Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, que resultaba favorable al procesado.

En efecto, de conformidad con esta normativa, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos formales se reprime con pena pecuniaria de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la Ley 599 de 2000 lo castiga en su artículo 410 con una sanción de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El a quo para establecer las penas principales de prisión y multa, anunció que partiría del mínimo contemplado, en los siguientes términos: “Dentro de ese rango se tiene la ausencia de antecedentes penales del acusado, su condición de delincuente primario para dosificar pena mínima, en ese rango se impondrá cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales como pena principal” (subrayas fuera de texto).

Sobre este quantum el sentenciador dispuso un aumento, por virtud del concurso homogéneo de conductas punibles imputado en la acusación, de veinte (20) meses para la pena de prisión, para un total de sesenta y ocho (68) meses, y de diez (10) salarios mínimos legales mensual vigentes, para un total de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes de pena pecuniaria.

Empero, el mínimo base de dosificación aplicado para la pena de multa no es el establecido en la legislación favorable, como ya se precisó, de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sino, como ya se vio, al de la restrictiva de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que forzoso deviene corregir el desacierto con el fin de restablecer las garantías de legalidad y favorabilidad del procesado MOLINA GONZÁLEZ.

Para ello, la Corte se ceñirá, según lo ha precisado de forma recurrente, a los mismos criterios y proporciones aplicados por este juzgador. Pues bien, como el a quo manifestó que la pena a aplicar por este concepto es la mínima, se tomará como punto de partida los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes previstos en la legislación en vigor para el momento de los hechos, los cuales se incrementarán en una proporción igual, correspondiente al 20 %, por razón de la concurrencia de conductas delictivas, para un total de pena pecuniaria a imponer a FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, importa señalar que lo aquí establecido no tiene repercusión en punto de la condena en perjuicios y en lo expuesto para sustentar la negativa a otorgar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo penal de la prisión domiciliaria. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de FRANCISCO JAVIER MOLINA GONZÁLEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de reducir la pena principal de multa impuesta al mencionado a doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

MANTENER incólume, en lo demás, el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. sentencia de febrero 28 de 2007, rad. 23765.

Ello también lo establece taxativamente el artículo 2º Decreto Reglamentario 855 de 1.994, al señalar que "en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993". � Cfr. sentencia de febrero 4 de 2009. rad. 26261.

En el mismo sentido, entre otras, de agosto 19 del mismo año, rad. 18135.