Impedimento N° 34249 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Juan Fernando Tolosa Suárez Impedimento N° 34249 Sistema Acusatorio Colombiano C/. Juan Fernando Tolosa Suárez Proceso n.º 34249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N° 174 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010).

VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por los doctores Jorge Arturo Unigarro Rosero y Jorge Enrique Gómez Ángel, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, para conocer en primera instancia del proceso que se adelanta contra Juan Fernando Tolosa Suárez por los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En un proceso que adelanta el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama contra Rogelio Silva Silva por el delito de homicidio, el doctor Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, defensor del citado, solicitó con anticipación y motivadamente que se aplazara una audiencia programada para el día 31 de agosto de 2009 hasta el 9 de septiembre siguiente. 2.

El Juzgado no aceptó la solicitud de aplazamiento y en ejercicio de los poderes y medidas correccionales previstos en el artículo 143-3 de la Ley 906 de 2004, mediante auto de 8 de septiembre de 2009 le impuso al abogado defensor sanción de 2 días de arresto. 3. Con el propósito de atacar la sanción impuesta el doctor Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal interpuso acción de tutela y la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, integrada por los Magistrados Jorge Arturo Unigarro Rosero, Jorge Enrique Gómez Ángel y María Romero Silva, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2009 denegó el amparo solicitado. 4.

Impugnada la anterior sentencia correspondió el asunto a una Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, y mediante providencia de 19 de enero de 2010 revocó el fallo del a quo y amparó el derecho fundamental al debido proceso, motivo por el cual anuló el auto de 8 de septiembre de 2009 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama. 5.

El 28 de enero de 2010 el abogado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal denunció penalmente al doctor Juan Fernando Tolosa Suárez por los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, por haberlo sancionado con arresto mediante auto de 8 de septiembre de 2009, correspondiendo el asunto a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. 6.

El Fiscal Delegado solicitó la preclusión de la investigación adelantada contra el doctor Juan Fernando Tolosa Suárez, Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama, motivo por el cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo fijó para el 12 de mayo del año en curso la celebración de la audiencia correspondiente. 7. En la oportunidad mencionada los Magistrados Jorge Arturo Unigarro Rosero y Jorge Enrique Gómez Ángel, se declararon impedidos para pronunciarse sobre la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, aduciendo haber emitido opinión de fondo sobre la problemática jurídica propuesta por el Delegado Fiscal, porque mediante el fallo de tutela de 30 de septiembre de 2009 examinaron los mismos hechos que ahora dan lugar a la postulación de la Fiscalía. 8.

Por lo anterior, se dispuso el envío de la actuación a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hacen dos Magistrados del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. 2.

Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías, también previsto en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.

En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.

Este axioma -o derecho a un tribunal imparcial- derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.

Con razón a dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. 6.

Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen los jueces respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 7.

La Ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, Ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 8. La causal de impedimento invocada en el sub examine, está prevista en el artículo 56 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 9.

Los Magistrados que exteriorizaron su impedimento lo basaron en haber expresado su opinión sobre los hechos que ahora debe resolver el Tribunal, porque el asunto materia de acusación fue considerado en providencia pretérita de amparo constitucional en la que se examinó de fondo el problema jurídico que ahora llega nuevamente al conocimiento del a quo. 10.

Frente a esta causal impeditiva la Corte ha precisado desde antaño que se configura por lo general cuando ha sido emitida extraproceso, de donde deriva que aquella producida dentro de la órbita de sus funciones judiciales, carece de eficacia para excusar al funcionario de conocer del asunto. Tal entendimiento que asoma lógico, como quiera que siendo el mismo ordenamiento jurídico quien impone al funcionario judicial como deber legal, adoptar las decisiones correspondientes en los asuntos de su competencia, en las cuales plasma su criterio sobre los temas debatidos, los conceptos así emitidos, no pueden tener la virtud de impedirle el ejercicio de su función en otro proceso.

No constituye causal de impedimento aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de "haber dictado la providencia cuya revisión se trata", porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilitara para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.

Además, ese concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto de conocimiento, debe presuponer un razonamiento con entidad suficiente para sustentar la manifestación de impedimento, esto es, que traduzca una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento, debe ser sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca la prudencia del juzgador y le impide actuar con libertad. 11.

En el presente asunto los Magistrados que hacen la declaración de impedimento expresaron dentro de la acción de tutela distinguida con el número de radicación 2009-00231-00, que la sanción impuesta al abogado Estupiñán Carvajal había sido sin transgresión de sus derechos fundamentales. Precisaron que de ningún modo puede asegurarse que el acto desarrollado en este contexto por el Ente Jurisdiccional encartado sea subjetivo o arbitrario o que sea ajeno a los fueros legales, como lo manifiesta el deprecante, teniéndose que a tenor de la norma en cita aquél contaba con la competencia para proferir una resolución como la discutida, puesto que era el Despacho que venía conociendo del negocio penal en el marco del cual se produjo el comportamiento sancionado. 12.

Ahora, dentro del proceso penal 15693-65-04-001-2010-00070-00, que llega por primera vez al Tribunal, deben pronunciase los Magistrados sobre problemas jurídicos que se derivan de la denuncia penal formulada por el abogado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal contra el juez Juan Fernando Tolosa Suárez, resultando evidente que los hechos del proceso penal se identifican con los examinados con anterioridad por el Tribunal en la acción de tutela referida supra. 13.

Se colige de lo expuesto que los mismos hechos son puestos en consideración de los Magistrados que se declaran en causal de impedimento porque ya emitieron opinión sobre la materia jurídica a debatir. 14. Y revisada la exposición presentada por los Magistrados en el pretérito pronunciamiento se encuentra que (1) se hizo por fuera del presente proceso, porque si bien los hechos son los mismos la actuación procesal es diferente por la primera se produjo en acción de tutela y la segunda ocurre en un trámite penal ordinario, y (2) los razonamientos expuestos fueron de una entidad y profundidad que los vincula y compromete intelectualmente con los hechos materia de juzgamiento, surgiendo así una barrera que afecta la prudencia de los juzgadores y les impide actuar con libertad. 15.

La manifestación de impedimento resulta suficiente para verificar la existencia de una condición que puede incidir sobre el juicio o imparcialidad de los funcionarios o, cuando menos, en la confianza de los sujetos procesales y la comunidad en general acerca de la justicia. 16. De acuerdo con lo expuesto en precedencia y como quiera que se configuran los presupuestos exigidos por la causal invocada por los Magistrados para declararse impedidos, se tiene por fundado el motivo alegado para separarse del conocimiento del proceso.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1°. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados doctores Jorge Arturo Unigarro Rosero y Jorge Enrique Gómez Ángel del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, para conocer de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía. 2°. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del proceso. 3°.

ADVERTIR que contra la presente providencia no proceden recursos. Cópiese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicación 5044, 23 de marzo de 2000, radicación 14536, 8 de noviembre de 2000, radicación 14078, 7 de mayo de 2002, radicación 19300, 18 de febrero de 2004, radicación 21921, 16 de marzo de 2005, radicación 23374, 30 de noviembre de 2006, radicación 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, p. 130. � Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008. Consultar en http://www.corteidh.or.cr/ � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 19 de diciembre de 2000, radicación 17844. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 19 julio de 2000, radicación 16947.

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