CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 34241 ó NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 34241 ó NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 34241 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.293 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA, contra la sentencia de segundo grado de 1° de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como coautor del concurso delictual de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “…el día 23 de noviembre del año 2005, a las 3:30 de la tarde, la Fiscalía 110 Seccional, adscrita a la URI, llevó a cabo en la morgue de la Clínica de los Remedios el levantamiento del cadáver de Fabio Perdomo Mosquera a raíz de una lesión por bala que le fuera ocasionada a eso de las 10:30 de ese mismo día en momentos en que pretendía ingresar a su vivienda ubicada en la Cr. 31 N° 18-45 del barrio Santa Elena de esta ciudad [Cali].

En ella se hace constar que el occiso llegó a su morada después de haber retirado un dinero en una entidad crediticia, siendo abordado por dos sujetos que se movilizan en una motocicleta RX-115, con el propósito de hurtarle ese dinero que llevaba consigo; y que en el forcejeo de la víctima con uno de los asaltantes el otro, conductor de la motocicleta, le dispara con arma de fuego y le ocasiona en la cara una herida que le produce su deceso”.

La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal en contra de NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA capturado instantes después del hecho. Tras escucharlo en indagatoria, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del concurso delictual de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Clausurada la investigación, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 6 de marzo de 2006 con resolución de acusación en contra del procesado por los mismos ilícitos, contemplados en los artículos 103; 104, numeral 2°; 240, inciso 2°; 241 numeral 10°; y 365 del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 31 de julio de 2006 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, despacho que una vez surtió el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 6 de febrero de 2007 condenó a NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA como coautor del concurso de delitos objeto de acusación, a la pena principal de veintiocho (28) años de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años y privación del derecho de tenencia o porte de armas por el término de quince (15) años.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Cali a través de proveído de 1° de febrero de 2010 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal al impugnar extraordinariamente tal decisión con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Primer cargo: Nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral Señala que, en contra de lo previsto en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política, no se cumplió con una adecuada investigación integral, porque la Fiscalía sólo recibió la declaración del testigo único [Alexander Sanclemente Cardona], pero no lo localizó para ejercer posteriormente el contradictorio, ni citó a otras personas que estuvieron presentes en el lugar de los hechos, como el taxista Leonel Bedoya Marulanda y la esposa de la víctima Marlene Granada.

Explica que respecto del conductor de servicio público (que transportó al agredido antes y después de los sucesos), se contaban con los datos para su ubicación registrados en el informe policial, cuyo dicho era trascendental pues al haber sido testigo presencial podría reconocer a los agresores, descartando así la participación del procesado.

A su turno, agrega que en el testigo único concurrían circunstancias que no lo hacían digno de credibilidad por cuanto dio datos falsos, no fue posible ubicarlo, además, existía irregularidad en su documento de identificación, y contrariamente, lo que hubiera podido aseverar el taxista en su declaración habría tenido prevalencia para absolver a su asistido de los delitos imputados.

En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo impugnado. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Con apoyo en la “causal de casación consagrada en el numeral 1° del artículo 386 del código de procedimiento civil”, postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso raciocinio que arrojó la “aplicación indebida del artículo 239 Hurto con el agravante del artículo 241”.

Indica que el Tribunal desatendió los parámetros de la sana crítica al valorar la declaración de Alexander Sanclemente Cardona, especialmente respecto de sus cualidades o dotes morales, porque se identificó con un documento falso, atribuyéndose una identidad que no le correspondía y suministró otros datos errados. Explica que el mismo día de los hechos, ante la Fiscalía dijo llamarse Alexander Sanclemente Cardona y exhibió la cédula de ciudadanía N° 94.369.759 de Dagua (Valle), pero no compareció a las posteriores citaciones, pese a que con el fin de localizarlo se ofició al Inspector de Policía del corregimiento Borrero Ayerbe del municipio de Dagua y al Cuerpo Técnico de Investigación. Que además, en el número del teléfono celular que aportó nunca contestó, estableciéndose luego que esa línea estaba a nombre de Héctor Fabio Perdomo Granada y Ana María Giraldo Garcés. En el mismo sentido, pone de presente que en el juicio a través de información solicitada al Instituto de Seguros Sociales se ubicó a Alexander Sanclemente Cardona pero al citarlo a la vista pública se estableció que no se trataba del mismo quien inicialmente había declarado ante la Fiscalía, probándose así que dos personas poseían la cédula con el mismo número, nombre y fecha de nacimiento, pero expedidas en distintos municipios (Dagua y Cali).

Por lo anterior, estima el censor que el verdadero Alexander Sanclemente Cardona fue quien se presentó a la audiencia pública, en tanto que el otro “se trata posiblemente de un delincuente que sin rubor faltó a la verdad, a la justicia”. Aduce también que el referido testigo aseveró que el dinero ($10.000.000,oo), que le intentaron hurtar a Fabio Perdomo Mosquera “su padre de crianza”, los policías se lo habían dado luego de los hechos a Marlene Granada, también “ su madre de crianza”, pero contrariamente, los miembros de la autoridad refieren que el mismo le fue entregado a Marlene Giraldo Londoño, siendo recibido por el joven Alexander Sanclemente Cardona para guardarlo en otro lugar, por ello estima que éste “muy seguramente era uno de los ladrones que retuvo a un inocente y lo señaló como partícipe para ponerse a salvo, y finalmente al parecer, se robó la plata del victimado”.

Así, concluye que si el testigo pudo mentir acerca de sus cualidades subjetivas, con mayor razón pudo faltar a la verdad en relación con el señalamiento del enjuiciado, por lo cual solicita a la Corte casar la sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: Nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral La Sala ha insistido en que la pretermisión del deber de investigación integral por parte de los funcionarios judiciales es un vicio de estructura en cuanto se constituye legalmente en pilar fundamental del debido proceso ante el carácter teleológico de la instrucción de establecer la verdad real de los hechos, lo cual sólo se logra mediante un ejercicio imparcial y objetivo a fin de recopilar elementos de juicio necesarios para acreditar la realidad de lo acontecido, desafuero que se refleja de manera obvia en el derecho de defensa, en cuanto se minan la posibilidad de oposición a la función punitiva del Estado.

Para denunciar un yerro de esta estirpe ante la omisión en la práctica de elementos de convicción, el demandante en casación debe acreditar que, ora por la postura negativa, o bien por incuria de los funcionarios judiciales, aquellos tenían la capacidad suficiente para modificar la decisión atacada, pues la declaración de la nulidad no se deriva de la prueba per se, sino a través de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo para advertir que de haberse practicado, el sentido de lo decidido sería radicalmente opuesto y beneficioso a los intereses del impugnante.

Bajo tal óptica, en este caso el defensor no dedica espacio a demostrar que se imponía ineludiblemente la declaración de anulación de lo actuado como remedio procesal para incorporar esos elementos que echa de menos. Efectivamente, el impugnante repara en que no se citó al testigo Alexander Sanclemente Cardona a fin de contrainterrogarlo, ni se citó a la esposa del interfecto, Marlene Granada o al taxista Leonel Bedoya Marulanda, olvidando con ello lo insuficiente que resulta relacionar las pruebas cuya práctica fue omitida, dado que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo.

En este orden, no especifica sobre qué aspecto versarían las pruebas; en una, simplemente remite a su petición para contrainterrogar, sin ofrecer otra arista de los hechos, ni explicar que su valor demostrativo habría cambiado la orientación de la investigación, y en otra, —la relacionada con el conductor de servicio público—, sólo expone vagamente que éste último al reconocer a los agresores, podría descartar la participación de MEJÍA CARDONA, sin detenerse en su incidencia mediante la confrontación con los elementos de juicio que sustentaron el fallo a fin de evidenciar que se mutaría la decisión adversa a su asistido.

Una revisión somera del fallo le permite a la Sala advertir la falta de trascendencia de la omisión probatoria denunciada por el censor, porque con suficiencia se hizo mención a las declaraciones de los policías que acudieron en forma inmediata al sitio de los hechos quienes afirmaron que Alexander Sanclemente Cardona no fue la única persona que les señaló a MEJÍA CARDONA como el sujeto que momentos antes había forcejeado con la víctima, pues aún el taxista les hizo tal mención. Así las cosas, la visión del defensor acerca de que por equivocación fue aprehendido su representado, exculpación vertida por éste en su indagatoria, fue explorada en los fallos para concluir que: “No se precisa pues de suma perspicacia para comprender que la actitud del procesado al momento de ser parado, o mejor aún, tumbado violentamente por la comunidad, no era la del individuo que súbitamente se ve obligado a ser testigo de un episodio violento que puede generarle zozobra o asustarlo pero que sabe que no lo afecta en absoluto, sino la del individuo que sabe que acaba de ocurrir algo grave que lo compromete y que comprende, con igual certeza, que la única manera de no ser involucrado con ello es escapar, evitar su captura”.

Así las cosas, el planteamiento del censor no ofrece la aptitud requerida para advertir que la omisión probatoria tenía una relación necesaria dentro de la actuación procesal por llevar a acreditar otra forma de ocurrencia de los hechos. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial De otro lado, el yerro de juicio que postula el censor, únicamente por la aplicación indebida de los preceptos sustanciales aplicados referentes al delito contra el bien jurídico del patrimonio económico, dejando indemnes los relacionados con el homicidio agravado y el porte ilegal de armas, tampoco cumple con los parámetros para evidenciar errores probatorios.

Aunque resulta de poca monta la equivocación del censor al ampararse en la causal de casación por violación de la ley de carácter sustancial prevista en el artículo 368 numeral 1° del ordenamiento procesal civil, toda vez que la misma se encuentra prevista en el artículo 207 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, el desarrollo que le imprime a la censura no cumple con la suficiente demostración. La postura del recurrente encaminada a minar el valor suasorio de las manifestaciones de Alexander Sanclemente Cardona dado que no amplió su declaración y se encontró otra persona con esos nombres, de lo cual infiere que el declarante es mendaz y que posiblemente participó en los hechos, fue un aspecto que in extenso sopesaron los falladores para concluir que merecía credibilidad, no sólo por encontrar respaldo en el dicho de los policiales, sino principalmente, porque no era posible afirmar categóricamente que el documento que exhibió ante la Fiscalía al momento de ofrecer su atestación en la diligencia de inspección del cadáver de Fabio Perdomo fuera apócrifo o que estuviera suplantando a otra persona, pues, “…no podemos dar por cierto que este testigo es un timador o un delincuente que participó en la empresa criminal y que asumió una falsa identidad, como lo dio a entender el dilecto togado de la defensa, cuando al proceso se allegó por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil copia de dos tarjetas alfabéticas así: “1ª.

Cédula N° 94.369.759 expedida a ALEXANDER SANCLEMENTE CARDONA el 7 de septiembre de 1990 en Cali quien nació en Cali, Valle, el 28 de junio de 1972, estudiante, de 1,78 metros de estatura, hijo de Oscar Humberto y María del Carmen y con tipo de sangre B+ (según la licencia de conducción). Destacado integrado. “2ª. Cédula N° 94.369.759 expedida a ALEXANDER SANCLEMENTE CARDONA, el 22 de julio de 2002 en Dagua, quien nació en Cali, Valle, el 28 de junio de 1972, de 1,72 metros de estatura, hijo de Marlene y Humberto con tipo de Sangre A+ ”.

Destacado integrado. “Se advierte que la segunda es la que corresponde al ALEXANDER SANCLEMENTE CARDONA que rindió la declaración ante el Fiscal de la URI el 23 de noviembre de 2005, persona que Salió en defensa de la víctima y luego persiguió y capturó con la ayuda de otras personas, al aquí procesado, uno de los asaltantes, lo anterior por cuanto en la audiencia pública, frente a la situación particular que se presentó, la juez le colocó de presente al procesado las dos tarjetas alfabéticas y las fotografías contenidas en ellas, para que manifestara si reconocía a la persona que lo capturó y colocó a disposición de la autoridad policiva, expresando que era la de la tarjeta de preparación correspondiente al señor ‘ALEXANDER SANCLEMENTE CARDONA, quien se identifica con la C.C. 94.369.759 expedida en Dagua (V)…’” “Entonces lo que aquí se evidencia sumariamente es que estamos, en primer lugar, ante un caso de homonimia, y en segundo lugar, tal como lo dijo la Juez de primer nivel, frente a un error por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que muy seguramente, al tener estas personas el mismo nombre y apellidos y la misma fecha de nacimiento, les asignó el mismo número, pero notemos que existen diferencias como el tipo de sangre, la estatura, el nombre de los padres, aunado a sus diferencias morfológicas como se evidencian a simple vista en las fotografías insertas en las tarjetas alfabéticas”.

El anterior sorites le permitió al Tribunal reivindicar las calidades personales del testigo ático y encontrar rasgos de verosimilitud en su narración principalmente por las actitudes que asumió, las cuales no guardaban alguna correspondencia con alguien que estuviera involucrado de alguna manera en la comisión de los hechos, pues no de otro modo hubiera salido de la casa a defender a su “padre de crianza”, “…si el exponente se hallaba dentro de la casa del occiso cuando éste fue abordado por los asaltantes en el exterior, en el evento de estar confabulados con estos, para nada requería salir a terciar en el asunto, cuando bien podía esperar allí, sobre seguro y sin comprometerse, a que las cosas concluyeran…, porque efectivamente salió a inmiscuirse en esos acontecimientos manifiestamente generadores de peligro que se estaban suscitando, pues así se lo refirió el taxista a uno de los agentes que adelantaron las pesquisas con ulterioridad al crimen, y así, inclusive, lo afirma el propio procesado en su coartada exculpativa, cuando afirma que al pasar por el sitio de los acontecimientos, segundos antes de los disparos, vio a cuatro personas discutiendo, una de las cuales, dijo, lo era ese individuo que se identificó como Alexander Sanclemente Cardona, y …porque frustrado el asalto el que supuestamente el acriminado no hubiese sido uno de sus ejecutores sólo significaba que los verdaderos autores del hecho habían emprendido la huida y habían escapado sin que fuesen ni obstaculizados ni identificados”.

Dada la naturaleza rogada del recurso, no puede la Sala subsanar los vacíos argumentativos y torna el reparo carente de la idoneidad necesaria para su admisión. En consecuencia, se impone no admitir la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de NORBERTO ARCÁNGEL MEJÍA CARDONA por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria