PAGE 9 Casación Rad. N° 34240 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 34240 Acta No. 66 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario promovido por MERCEDES PLAZAS SALAMANCA quien actúa en nombre propio y de sus menores hijas, LUZ JENNY y YADIRA CONSUELO ZEA PLAZAS contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Las citadas demandantes convocaron a proceso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge e hijas, respectivamente, del afiliado fallecido JOSÉ FRANCISCO ZEA AYALA, a partir del 3 de junio de 2000 fecha de la muerte de este último, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como apoyo de su pedimento indicaron que Mercedes Plazas Salamanca y José Francisco Zea Ayala, contrajeron matrimonio católico el 26 de abril de 1980, tuvieron seis hijos, dos de los cuales menores de edad y convivieron hasta el fallecimiento del esposo ocurrido el 3 de junio de 2000, por causas de origen no profesional. El causante fue afiliado al I.S.S. y el último patrono fue Hornos Nacionales S.A. Hornasa; cotizó durante toda su vida laboral 970 semanas.

El Instituto negó la prestación con el argumento de que el causante al momento de la muerte no se encontraba cotizando al Sistema y en el año anterior a su muerte no acreditó semana alguna de aportes. Sostienen que el afiliado era cotizante activo, porque la empresa había realizado acuerdos de pago que incluían los aportes del periodo abril de 1999 y junio de 2000, por lo que se presume que era cotizante activo.

El acuerdo se firmó el 11 de julio de 2000, habiéndose pagado las cotizaciones del mes de junio de 2000 el 6 de julio de ese año, y las demás, entre agosto de 2000 y enero de 2001. (Fls. 57 a 64). 2.- El Instituto aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo que el causante cotizó en realidad 917 semanas, pues algunos ciclos se pagaron extemporáneamente y sin la mora, y otros lo fueron después de la muerte, por lo que no son válidos.

Por lo demás, el compromiso de pago fue firmado después del fallecimiento, lo cual no permite darle validez a esas semanas. Propuso la excepción de prescripción (fls. 87 a 95). 3.- Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, condenó al I.S.S. al pago de la prestación deprecada, a partir del 3 de junio de 2000, más los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción que cobijó las mesadas anteriores al 8 de noviembre de 2002. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal al conocer en segunda instancia, confirmó la sentencia de primer grado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que el causante no aportó las 26 semanas dentro del año anterior a su fallecimiento a que hace referencia el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues los pagos hechos por el patrono HORNASA, lo fueron con posterioridad al deceso del asegurado, “por tanto no se deben tener en cuenta para liquidar dicha pretensión”.

Afirmó el Tribunal que “tal afirmación encuentra respaldo probatorio, tanto en la constancia expedida por HORNASA (folio 24) en la que se da cuenta que, la empresa pagó los aportes del afiliado, mediante acuerdo plasmado en un pagaré firmado el 11 de julio de 2000 y, en copia del título valor aludido (folio 25), la sala llega a la conclusión que, el pago de los aportes para pensión se realizó con posterioridad al fallecimiento del trabajador, vale decir luego de ocurrido el riesgo, por lo tanto, no se debe tener en cuenta para efectos pensionales.

“Ahora, como tal pago fue luego de ocurrido el siniestro asegurado, no podemos aceptar la tesis del A quo respecto del allanamiento del pago, pues, como se dijo, éste se verificó luego del siniestro. Por las anteriores razones asiste razón al ISS sobre el incumplimiento de requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

“También es cierto que, si el empleador es moroso en el pago de los aportes para pensión, es a éste a quien corresponde cubrir el riesgo (Sent. Cas. 14 de Junio de 2006 Rad. 25996 M.P. Gustavo Gnecco Mendoza). En el caso presente no fue demandado. “Pero, no por ello se puede dejar en desprotección total a la familia, pues hemos de dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

“Si bien es cierto, de acuerdo con lo anterior, el señor JOSÉ FRANCISCO ZEA AYALA al momento de su deceso no reunió el número de semanas exigidas, por cuanto a pesar de continuar afiliado, la entidad empleadora se encontraba en mora de cancelar los aportes correspondientes, también lo es que ha sido criterio de las Altas Cortes y atendiendo al principio de la condición más beneficiosa para el afiliado fallecido que cuando quiera que este no cumple con el requisito de las 26 semanas exigidas por el Art. 46 de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, es decir, que hubiere cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte (y también el mismo número de semanas, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993), o, 300 en cualquier época y antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993”.

Después de transcribir apartes de la sentencia de esta Corte de 26 de septiembre de 2006, rad. N° 29042, dijo el Tribunal que: “A folio 21 s.s. aparece copia de la Resolución N° 694 del 26 de agosto de 2002 emanada del ISS, en la que considera como cierto el hecho de haber cotizado el afiliado 756 semanas, con diferentes empleadores de manera interrumpida del 14 de enero de 1976 al 26 de diciembre de 1994, dando por cumplido el requisito aludido en el Acuerdo 049 sobre 300 semanas en cualquier tiempo, entendido por éste, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Siendo así, los demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes”. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante en forma principal, que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y en sede de instancia, pide revocar dichos numerales para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En subsidio solicita, casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en sede de instancia busca que se revoque la condena al I.S.S. por ese concepto y se niegue dicha pretensión. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia violó por interpretación errónea “el artículo 53 de la Constitución Política y 3, 11 y 13 de la ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política, lo que también motivó la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año”.

En un extenso escrito asevera el censor que el Tribunal desechó la norma vigente al momento del deceso del causante que era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y acudió al principio de la condición más beneficiosa, lo cual contraría la Constitución que prescribe que los jueces están sometidos al imperio de la ley, y aquí se acudió a criterios auxiliares de la actividad judicial como la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para desatender el claro tenor literal de un mandato a pretexto de consultar su espíritu.

Dedica un capítulo de su alegato a demostrar que la seguridad social es una ciencia social distinta del derecho del trabajo, con base en normatividad de derecho internacional y se refiere también a jurisprudencia de esta Sala. Señala que no es admisible entender que la normatividad vigente al momento de la afiliación sea inmodificable, por cuanto no se trata de un derecho adquirido; el Congreso de la República está facultado para reformar la Constitución y hacer las leyes, por eso puede regular las condiciones y requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes de una manera diferente a como en el pasado lo hubiera hecho un acuerdo del I.S.S..

Añade que la condición más beneficiosa no es uno de los principios mínimos fundamentales relacionados en el artículo 53 de la Constitución Política, los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley, no son otros distintos a los derechos adquiridos a que se refiere el artículo 58 superior. Agrega que de aplicarse el criterio del Tribunal, “se llegaría al absurdo de que las normas de la seguridad social se volverían inmutables y toda la legislación de seguridad social estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir en atención al dinamismo de las relaciones sociales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todas las clases que integran la sociedad”.

Afirma luego, que el acto legislativo 1 de 2005, establece como principio de rango constitucional la sostenibilidad financiera del sistema pensional y los términos de esa reforma constitucional se plasmaron de tal forma que no den lugar a interpretaciones judiciales que desnaturalicen el sentido de la norma, de que está reservado a la ley establecer las condiciones para adquirir el derecho a cualquier pensión, incluidas las de invalidez y sobrevivientes, “impidiendo así que por otra vía distinta a las leyes sobre el sistema general de pensiones se dictaran disposiciones o se invocaran ‘acuerdos’ para desconocer lo establecido por el legislador”.

En la actualidad, no existe ningún fundamento constitucional, legal o doctrinario serio para desconocer el imperativo mandato del Acto Legislativo N° 1 de 2005, de reservar exclusivamente a las leyes del sistema general de pensiones la regulación y el establecimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez o de sobrevivientes y la expresa prohibición de dictar disposiciones o invocar acuerdos para apartarse de lo allí establecido.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal se equivocó al aplicar en el sub lite el principio de la condición más beneficiosa, cuando el derecho debió ser dispensado a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, por ser la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado ocurrido el 3 de junio de 2000.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha acudido a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero sólo y de manera exclusiva para aquellos eventos en que el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, y no cumple con los requisitos de dicha norma para que sus beneficiarios accedan a la prestación de sobrevivientes, aunque sí las exigencias contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Esto significa que sólo si no se cumplen las exigencias del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y en esos precisos eventos, vale decir cuando a primero de abril de 1994 se llenaban los requisitos de la legislación anterior, hay lugar a acudir al principio de la condición más beneficiosa.

Estas no son las circunstancias que se dan in casus, toda vez que a las demandantes les asiste el derecho a acceder a la prestación de sobrevivientes en aplicación del artículo 46 original de la Ley 100, por lo que el sentenciador bajo el amparo de esta normativa y no de otra distinta, debió resolver la controversia. El causante a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, al momento de la muerte estaba cotizando al sistema, y por tanto, el derecho de sus beneficiarios a la pensión de sobrevivientes estaba gobernado por el literal a) del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, que prescribía que tendrán derecho a tal prestación el grupo familiar del afiliado que fallezca y “se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.” El afiliado en este caso al momento de la muerte tenía vigente la relación laboral y el motivo por el cual el Sentenciador de segundo grado lo consideró cotizante inactivo, no fue porque estuviera desvinculado laboralmente para ese momento, sino debido a que el empleador se encontraba en mora; y así se ha de entender cuando sostuvo en el cuerpo de la sentencia, no obstante la imprecisión terminológica que “a pesar de continuar afiliado, la entidad empleadora se encontraba en mora”.

Además, en todos los pagos a pensiones verificados por la empresa en virtud del acuerdo de pago por el lapso comprendido entre abril de 1999 y junio de 2000 se incluyó al de cujus (fls. 26 a 55). Es decir, la condición de no cotizante la derivó el Ad quem de la mora y no de la ausencia de vínculo laboral. Se habla de imprecisión terminológica porque se ha de anotar, que la condición de afiliado no depende de que se trate de un trabajador activo.

La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y brinda una pertenencia permanente al Sistema; se da mediante una primera y única inscripción vitalicia, y en ningún momento la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se dejen de causar cotizaciones o no se paguen éstas.

El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 hace explícito el carácter permanente de la afiliación, al disponer: “Artículo 13: Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”.

Ahora bien, partiendo del supuesto establecido por el Tribunal de que el causante tenía vigente un vínculo laboral, forzoso es concluir que se encontraba cotizando al sistema. La Sala tiene establecido que “… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.

N° 24250. De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Así las cosas, se ha de considerar que el causante al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, y por lo tanto para efectos de determinar si a sus beneficiarios les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, debía acudirse al literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que exigía para el afiliado fallecido cotizante al Sistema que “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”, esto es, en cualquier tiempo.

Como el causante era cotizante al sistema general de pensiones, el derecho de sus beneficiarios debió ser dirimido entonces, a la luz del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, vigente para la época del fallecimiento, que exigía el cumplimiento de 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, requisito que se satisface en este caso, pues el afiliado fallecido registraba aportes por más de 900 semanas en toda su vida laboral.

Lo anterior conduce a que el cargo se declare fundado, pero no puede prosperar porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta a la confirmatoria adoptada por el Tribunal. Se ha de advertir que al haber el fallo de segundo grado confirmado íntegramente el del Juzgado, avaló la decisión adoptada en esa instancia de que el monto de la pensión fuera calculado con base en el artículo 48 inciso 2° de la Ley 100 de 1993.

Por las razones anteriores, el cargo es fundado pero no próspero. CARGO SEGUNDO.- La sentencia viola por la vía directa por aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo asevera el recurrente que los intereses previstos en esa disposición, sólo proceden respecto a pensiones reconocidas con la Ley 100 de 1993.

Como en este asunto la pensión se reconoció con fundamento en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, que no consagra esos interese hubo aplicación indebida de la norma acusada. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En cuanto se dejó establecido con ocasión del cargo primero que la pensión del sub lite estaba gobernada por el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, queda sin piso este ataque que cuestionaba la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a una pensión concedida por aplicación de las normas del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo demás, es procedente en este caso la condena a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y para sustentar este aserto, basta remitirse a lo dicho por la Corporación, entre otras en sentencia de 29 de mayo de 2003, reiterada recientemente en fallo de 9 de abril de 2008, rad. N° 32679, donde se asentó textualmente: “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ‘A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago’.

“Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, …”. Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas y por encontrarse fundado el cargo primero. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 26 de julio de 2007, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario promovido por MERCEDES PLAZAS SALAMANCA quien actúa en nombre propio y de sus menores hijas, LUZ JENNY y YADIRA CONSUELO ZEA PLAZAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34240 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref:.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Vs. MERCEDES PLAZAS SALAMANCA Y OTROS VS Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales pese a que el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema general de pensiones.

Las razones que me permiten apartarme del fallo se encuentran consignadas en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia