CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.231 ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ F Casación 34.231 ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ F Proceso n.º 34231 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 371 Bogotá D.C., noviembre diecisiete (17) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora del procesado ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros se sintetizaron en la sentencia recurrida, en los siguientes términos: “Se contraen al 13 de mayo de 1998, momento en que ROBERTO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ y AMPARO ZAMUDIO CUERVO como codeudora, protocolizaron ante el Notario 30 del Círculo de Bogotá, el contrato de hipoteca por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) a favor de Wilfredo Torrado Pabón, Jeannette Cecilia Martínez Murcia e Hilda Cotrina Montoya, y con el cual se afectó el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-1177293, para el apartamento 503, 50N1177276, para el garaje #18 y 50N1177277 para el garaje #19 (…), (de la) carrera 11 #113-90, edificio Diamason.

“Insatisfecha la obligación, el 13 de abril de 1999 los acreedores hipotecarios, iniciaron un proceso ejecutivo contra AMPARO ZAMUDIO CUERVO, por cuanto ROBERTO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ, mediante escritura pública 5128 otorgada el 25 de noviembre de 1998 ante el Notario 51 de este mismo círculo, transfirió el derecho de dominio a favor de AMPARO ZAMUDIO CUERVO compañera permanente.

“En el curso del proceso civil, el abogado ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ, presentó ante el Juzgado 29 Civil del Circuito un escrito anexando constancia del Juzgado 10º Laboral de Bogotá, donde se hacía saber que en ese despacho judicial se adelantaba el proceso ejecutivo de ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ contra AMPARO ZAMUDIO CUERVO, por una cuantía de $86.120.000 pesos, con corte al 14 de noviembre de 2000, para que se cancelara de preferencia el crédito a su favor, en consideración al origen del crédito, conciliación efectuada por solicitud del acreedor laboral de Hilda Cuervo de Zamudio y AMPARO ZAMUDIO CUERVO, por valor de $80.000.000 de pesos, llevada a cabo el 5 de agosto de 1999, en el Juzgado 13 Laboral de Bogotá. “El 10 de febrero de 2000, el Juez 10 Laboral del Bogotá, mediante providencia, solicitó a su homólogo 29 Civil del Circuito de Bogotá, dar prelación a la medida sobre el crédito ejecutado en su despacho.

“Ante la declaración de licitación desierta por el Juzgado 29 Civil del Circuito, el abogado representante de los demandantes, solicitó la adjudicación del inmueble a favor de sus representados, petición negada el 21 de mayo de 2002 por el Juez, considerando la existencia de una demanda laboral que perseguía la adjudicación de ese inmueble con prelación de crédito.

“El 11 de febrero de 2004 Hilda Cotrina Montoya, por intermedio de apoderado judicial, denunció ante la Fiscalía General de la Nación, a los hoy procesados como coautores de estafa y fraude procesal, considerando que los mismos habían creado un proceso laboral, para defraudar a los acreedores hipotecarios, por cuanto el proceso laboral tenía prelación de pago, y de esta manera cometer la defraudación patrimonial”. 2.

Al proceso, iniciado el 24 de marzo de 2004, fue vinculado a través de indagatoria ROBERTO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ, AMPARO ZAMUDIO CUERVO y ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ, a quienes la Fiscalía acusó el 24 de enero de 2006, en calidad de autores de las conductas punibles de fraude procesal y estafa. Esta determinación fue confirmada en segunda instancia el 30 de julio de 2007. 3.

Tramitado el juicio, el 23 de septiembre de 2009 el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a los acusados ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ y AMPARO ZAMUDIO CUERVO por el cargo de fraude procesal a 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales.

Al primero se le impuso por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, además, inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado. A ambos se les negaron los subrogados de la condena condicional y la prisión domiciliaria. En consecuencia, se dispuso capturarlos una vez en firme el fallo. ROBERTO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ fue absuelto y se declaró la extinción de la acción penal, por prescripción, en relación con el delito de estafa. 4.

Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 4 de diciembre de 2009, tras considerar que el delito de fraude procesal debía sancionarse conforme al artículo 182 del decreto 100 de 1980 (sancionado con prisión de 1 a 5 años), les impuso a los procesados 24 meses de prisión y fijó en el mismo término la duración de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la profesión de abogado, relacionada la última con ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ.

Les concedió el ad quem a los procesados, por último, la condena condicional y en lo demás confirmó el fallo de primera instancia. LA DEMANDA: Antes de presentar los dos cargos de que consta el libelo, en el primero de los cuales invocó la recurrente la casación discrecional, hizo referencia a la vulneración del debido proceso en la actuación por desconocimiento del artículo 354-3 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con la decisión de la Corte del 4 de marzo de 2009, donde se sostuvo “ que en aquellos procesos en que no se definiera la situación jurídica de los procesados dentro de los 10 días subsiguientes a su indagatoria ” se transgredía ese derecho fundamental.

Aquí se adoptó la decisión correspondiente 2 años después de las diligencias de vinculación procesal. Primer cargo. El Tribunal violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32-3 del Código Penal y aplicación indebida del 453 ibídem. Los siguientes son los términos textuales de la demostración del error denunciado: “ Habiéndose declarado en la parte motiva de la providencia de segunda instancia como licitación desierta por el Juzgado 29 Civil del Circuito, siendo que este hecho jamás se dio debido a que la parte demandante en el proceso hipotecario civil, jamás hizo las publicaciones de ley para el remate del inmueble, cuya negligencia no se le puede cargar a mi patrocinado, ya que se dice que existía una demanda laboral que perseguía la adjudicación de ese inmueble con prelación de crédito, lo cual fue eliminado por el Juzgado 10º Laboral del Circuito de Bogotá, dejando sólo a mi patrocinado como acreedor del remanente de conformidad con el artículo 543 del C.P.C. y no como se afirmó en la sentencia de segunda instancia ”.

Si el error de tipo pudo haberlo superado el agente en razón de su condición personal y las circunstancias en las cuales actuó, “ persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico ”, siendo punible en esa hipótesis el comportamiento si la ley lo ha previsto como culposo.

La segunda instancia omitió el análisis de “ la condición personal y circunstancias en que actuó ” el procesado ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ. El análisis de su personalidad revela su ingenuidad “ tratando de recuperar ” un dinero que se le adeuda y no obtendrá “ debido a la concusión del Juez 29 Civil del Circuito de Bogotá ”, la cual fundamenta el censor en hechos no documentados en el presente proceso, de los cuales lo enteró su representado, quien no los denunció y “ se limitó a obedecer y acatar incondicionalmente las órdenes e instrucciones, del Juez 29 Civil del Circuito por respeto reverencial, al servicio de la administración de justicia (pobre Colombia¡) ” –sic—.

Así las cosas, el acusado está exento de responsabilidad penal en el fraude procesal imputado. Y aunque se extreme el rigor en el examen jurídico del caso, al menos “ habrá de aceptarse que su error fue culposo, porque a lo sumo podrá atribuírsele, en sana lógica jurídica y equidad, que faltó al deber de denunciar los presuntos delitos que se cometieron contra su personalidad y patrimonio económico a lo cual se reduce la presunta irregularidad; pero atendiendo a la doctrina y la jurisprudencia, necesariamente queda exento de responsabilidad penal, al estructurarse en su favor la invocada causal de inculpabilidad.

Además de estar prescrita la acción de conformidad con la Ley 100 de 1980 ”. De haberse tomado en consideración la causal de inculpabilidad mencionada y las circunstancias en las cuales actuó el acusado, se le habría absuelto. Es la determinación que espera la defensora de la Sala, tras la resolución de casar el pronunciamiento impugnado.

Segundo cargo. (Subsidiario). El Tribunal violó directamente la ley “ por exclusión evidente (…) del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad, conforme a la tradicional doctrina y jurisprudencia al respecto, en correlación con los artículos 32 y siguientes del Código Penal, esto es, por haber incurrido en la causal primera, cuerpo primero de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal ”.

Hizo caso omiso la Corporación judicial de la decisión del Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá, del 30 de junio de 2004, mediante la cual declaró que la obligación reclamada por el demandante “ era puramente civil ”. Desapareció así “ la ejecución permanente del aparente fraude procesal ” al quedar en esas condiciones sin efecto la prelación del crédito de ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ.

A continuación agregó la casacionista que “ transcurrieron más de 5 años entre la sentencia del 23 de septiembre de 2009 del Juzgado 38 penal del Circuito de Bogotá y la providencia del 30 de junio de 2004; indicador ostensible de la prescripción de la acción penal de conformidad con la Ley 100 de 1980, aplicable a la época en que sucedieron los hechos y por principio de favorabilidad ”.

La Corte, de otro lado, debería pronunciarse a favor del procesado “ suprimiendo la pena principal impuesta en forma justa y correcta ”. La actuación revela que no confesó ninguna infracción a la ley y su situación jurídica le fue resuelta extemporáneamente, con transgresión del debido proceso. Se dejó de lado su condición de “ anciano de 72 años de edad ”, inválido y enfermo terminal, “ violentándose el principio de equidad contemplado en el artículo 13 de la Carta Política colombiana como también, de la naturaleza y modalidades del hecho punible, que en equitativo análisis de fondo conducen a la conclusión equitativa de que dicho procesado por su disciplina intelectual, al confiar en la buena fe y en la transparencia de la justicia por edad avanzada y carencia de antecedentes penales o policivos, no requiere de tratamiento penitenciario, máxime si se tiene en cuenta que en su contra no concurre circunstancia alguna genérica de agravación punitiva, sino, por el contrario, circunstancias de atenuación punitiva ”.

Si en relación con delitos verdaderamente repugnantes a menudo se condenan delincuentes a penas benignas, no se entiende una condena en contra del acusado –quien no encarna peligrosidad social— a 2 años de prisión por una infracción que no cometió. Para la defensora, en fin, “ aplicando la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, y principio rector plasmado en el artículo 3º del Código Penal, dejando sin pena alguna a mi defendido y al no requerirse tratamiento penitenciario, justo resulta el otorgamiento de la absolución penal de conformidad con los artículos 6º y 7º del Código Penal, en concordancia con el artículo 13 de la Constitución Política ”.

De no haberse violado directamente la ley sustancial, “ por exclusión evidente de la norma relativa de la disminuyente de pena ”, en conclusión, no se habría condenado al sindicado “ a la exagerada e injusta pena de dos años de prisión, sino a su absolución incondicional ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años de prisión y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar.

Aunque la última exigencia se encuentra concurrente en el presente caso, es manifiesto que la primera no: la conducta punible imputada finalmente en la sentencia fue la de fraude procesal contemplado en el artículo 182 del Código Penal de 1980 con pena privativa de la libertad de 1 a 5 años. Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional y si bien es cierto aludió la recurrente a ella en la demanda de casación, omitió los argumentos orientados a persuadir a la Corte de que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, que son los motivos legales de procedencia de esa modalidad de casación, en concordancia con el último inciso del artículo 205 citado.

No presentó ninguno en escrito separado o en un capítulo especial de la demanda y del contenido de la misma tampoco se deriva la acreditación de alguna de esas circunstancias. 2. Los dos cargos que integran el libelo ni siquiera satisfacen el requisito legal de claridad y precisión en su formulación. Fueron presentados por la defensora al amparo de la causal 1ª de casación del Código de Procedimiento Penal de 2000, por violación directa de la ley sustancial, desde cuya lógica no le estaba permitido el debate de los hechos que declaró comprobados el juzgador ni la apreciación probatoria, al originarse ese tipo de errores exclusivamente en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

La Corte, para dejar patentes las enormes falencias de la demanda, no modificó en su síntesis las ideas allí expresadas y optó transcribirla en buena parte. Es confusa, sin ninguna duda. 3. En el primer reproche la recurrente pretende el reconocimiento de un error excluyente de responsabilidad penal. De una parte, sin embargo, no identificó el supuesto de hecho de la sentencia, desde donde controvierte la consecuencia jurídica derivada por el juzgador.

De otro, no articuló un discurso del cual surja nítido el juicio jurídico del que discrepa y las razones. En esa medida, es abierta la discordancia entre el motivo de casación invocado y los fundamentos presentados como demostración. Estos últimos, con seguridad, aluden críticamente al aspecto probatorio del fallo. Y si bien es cierto, la circunstancia de anunciar violación directa de la ley sustancial constituiría una impropiedad superable de la censura, de haberse construido dentro de ella una propuesta susceptible de examen en casación desde luego, el presente caso no es ejemplo de ello.

Aquí la defensora, al margen de ilustrar a la Sala acerca del apoyo probatorio de la sentencia –un ejercicio indispensable cuando se busca desvirtuarlo—, se limitó a observar que la afirmación del Tribunal, conforme a la cual el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá declaró desierta la “ licitación ” en el proceso hipotecario, no es cierta.

Aunque así fuera, de todas formas, no se entiende la importancia del error, de cara a un pronunciamiento judicial diáfano en señalar la responsabilidad penal de los procesados, derivada de haberse probado que simularon una conciliación laboral y la presentaron en el proceso ejecutivo contra AMPARO ZAMUDIO CUERVO con la finalidad evidente de desplazar el crédito con garantía real que originó la correspondiente demanda civil.

No se comprende, adicionalmente, de dónde deduce la impugnante el supuesto error de tipicidad presente en el comportamiento de su representado. Mucho menos el error de juicio del fallador que condujo a su desconocimiento. La alusión a la ingenuidad del procesado ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ y a su condición de víctima intentando recuperar un dinero que no obtendrá, sustentado ello en informaciones extraprocesales, no modifican la falta de argumentación juiciosa que acusa la demanda. 4.

La incoherencia del primer cargo la supera el disparatado planteamiento realizado al final del segundo, conforme al cual, al tiempo que la abogada demandante admitió la condena y objetó la cantidad de la pena, clamó por la absolución del acusado simplemente por su edad y estado de invalidez. Ahora bien: si finalmente el Juzgado Civil, a través de proveído del 30 de junio de 2004, le atribuyó el carácter de civil al crédito surgido de la conciliación laboral, poniendo así fin a la respectiva prelación de esa deuda sobre la hipotecaria, ello por sí mismo no traduce el desaparecimiento de la conducta punible de fraude procesal imputada, que como se sabe no exige para su estructuración la consecución del resultado perseguido por el autor, al tratarse de un delito de conducta y no de resultado. 5.

Dos cuestiones adicionales: 5.1. De acuerdo con el Tribunal, el fraude procesal se considera cometido para efectos de prescripción de la acción penal hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, es decir, el 30 de julio de 2007. La recurrente, sin discutir la argumentación que condujo a la Corporación judicial a dicha conclusión, sugiere como fecha de consumación del delito el 30 de junio de 2004.

Y aún admitiéndola, es claro que el término de prescripción se habría interrumpido un poco más de 3 años después, al quedar en firme el pliego de cargos, y desde entonces no ha transcurrido el término legal mínimo de 5 años en el cual decae la facultad del Estado para la persecución penal en el caso concreto. Por ende, sin probabilidad de lesión del derecho fundamental al debido proceso, originada en dictarse sentencia respecto de un delito prescrito, no hay lugar a la admisión de la demanda. 5.2.

Tampoco se advierte inválida la actuación por el hecho de no haberse resuelto la situación jurídica del procesado durante el proceso. Para cuando fue indagado, el 5 de septiembre de 2005, debía decidirse al respecto cuando fuera procedente la detención preventiva (artículo 354 de la Ley 600 de 2000) y en razón de las penas mínimas del fraude procesal y la estafa, inferiores a 4 años, no cabía la medida en relación con esas conductas.

Observa la Sala, no obstante, que aunque debiera en el caso concreto definirse si se imponía o no medida de aseguramiento al sindicado, la omisión de la obligación traduciría una irregularidad sin trascendencia. Resultaría absurdo en realidad, después de un trámite finalizado con sentencia en el cual el procesado gozó a plenitud del derecho de libertad, reclamar al final, una vez condenado, la nulidad del proceso para adelantar nuevamente el proceso con él –lo más seguro— privado de su libertad.

En concordancia con la solicitud del apoderado de la parte civil, por tanto, la Corte inadmitirá la demanda. Casación oficiosa. La segunda instancia, al decidir el recurso de apelación interpuesto por los defensores, estableció que la norma legal a la cual se ajustaban las conductas imputadas a los acusados era el artículo 182 del Código Penal de 1980.

Consiguientemente, sin competencia para ello pues no era tema de la impugnación, dentro de los nuevos límites punitivos impuso como pena de prisión el máximo del primer cuarto –2 años de prisión—, contrariando así los criterios de dosificación punitiva fijados por la primera instancia, la cual había definido como sanción privativa de la libertad la mínima del primer cuarto de la norma seleccionada.

Si a juicio del Tribunal el tipo de fraude procesal al cual se adecuaba la conducta en razón del derecho de favorabilidad contemplaba pena de prisión de 1 a 5 años (6 y 12 años eran los extremos de la disposición seleccionada por la primera instancia), el juzgador de segundo grado no tenía opción distinta a imponer un año de prisión, en lugar de los 6 deducidos por el a quo.

Así las cosas, para remediar esa irregularidad violatoria del principio de limitación del recurso de apelación, el cual forma parte del debido proceso, se casará parcialmente la sentencia en desarrollo de la facultad oficiosa conferida a la Corte en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ. 2. CASAR parcialmente y de oficio la sentencia para fijar la pena de prisión impuesta a los procesados ANTONIO GONZÁLEZ-RUBIO VÉLEZ y AMPARO ZAMUDIO CUERVO en un año de prisión, mismo lapso en el cual queda establecida la duración de las penas de inhabilitación de derechos y funciones públicas y suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado del primero. 3.

Las restantes decisiones del fallo se mantienen. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 17