CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.34228 María Dalila Villa de Espinosa vs. CAPRECOM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 34228 Acta No.11 Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario que le promovió MARÍA DALILA VILLA DE ESPINOSA.

ANTECEDENTES Demandó la actora la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año, como trabajadora de Caprecom, lapso comprendido entre el 1° de agosto de 2001 y el 1° de agosto de 2002, y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante la Resolución 1133 de 13 de junio de 2002 (fls. 68 y ss del c.1), la demandada concedió a la actora pensión de jubilación convencional en cuantía inicial de $837.934.oo, a partir de cuando acreditara el retiro definitivo del servicio oficial, la cual fue reliquidada y reajustada por Resolución 2361 de 22 de octubre de 2003 a la suma de $876.433.oo, a partir del 1° de agosto de 2002.

Consideró la accionante que no se le debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino que se debió tomar como base de liquidación de la pensión el promedio de lo devengado en el último año de servicio, por no considerar admisible la aplicación de la norma anterior en cuanto a tiempo, monto y edad, pero no para el promedio de lo devengado en el último año, porque resultaría con una aplicación parcial y se vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley, además del de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Carta.

Al contestar la demanda, la accionada arguyó la improcedencia de la reliquidación solicitada, por haberse causado el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, y establecer el artículo 36 de la misma, claramente, cuál era el IBL a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación correspondiente a las personas amparadas por el régimen de transición. Propuso las excepciones de carencia del derecho alegado, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago, falta de título y de causa en la actora, y la de buena fe.

Mediante sentencia de 3 de mayo de 2006 el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Dicha decisión fue revocada por el Tribunal. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró el ad quem, para revocar la decisión de primer grado que el actor estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que les eran aplicables la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello indicó que se le debía liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Expuso textualmente: “Esta sala, comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional y la acoge aunque en pretérita oportunidad haya apoyado tesis contraria. La tesis de la Corte Constitucional sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención sólo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.

“De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2º, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. “Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1994 se tiene la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores estos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

“Así las cosas tenemos que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3 forma parte de la noción monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma sólo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. “Por ello en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL”.

Se apoyó en la sentencia T-158 DE 2006 que transcribió en extenso, y concluyó: “Encontramos entonces, que el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición, a quien le (sic) son aplicables las normas de la ley (sic) 33 de 1985 y el Decreto 2166 (sic) de 1960; por ello se deberá revocar la decisión del a quo y en su lugar condenar a CAPRECOM a liquidar la pensión de la accionante de conformidad con estas normas, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

RECURSO DE CASACIÓN Pretende la demandada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del a-quo, absuelva a Caprecom de las pretensiones de la demanda, e imponga el pago de las costas a la parte actora. Con este propósito propuso tres cargos. Dada la vocación de prosperidad del segundo cargo, se procede al estudio de éste.

SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conllevó a aplicar indebidamente el Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la C.N; “ en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional de la accionante”.

Anota que el ad quem se rebeló en contra de la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 9° del Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, porque no tuvo en cuenta que “ el régimen de transición consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la aplicación de normas anteriores, en lo que respecta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación”.

Se apoyó en sentencia de 23 de abril de 2003 de esta Corte, radicación 19459; transcribió el citado artículo y señaló que la interpretación realizada por el Tribunal “riñe con el tenor literal de la norma ”, toda vez que en ningún momento el legislador estableció “que el ingreso base de liquidación, formara parte del monto de la pensión”.

LA RÉPLICA Reiteró que la demandante tiene derecho a que le liquide la pensión jubilación por haber reunido los requisitos de 50 años de edad y más de 20 años de servicios a la demandada y que así mismo se le liquide en la forma establecida en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Citó en su apoyo sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Como la Sala de Casación mantiene este criterio, es razón suficiente para que se case la sentencia del ad quem; en sede de instancia resultan suficientes las mismas consideraciones y, por ende, habrá de confirmarse la decisión de primer grado, pero por tales razones.

Ante la prosperidad del cargo se torna innecesario el estudio de los restantes, que perseguían el mismo objeto. Sin costas en casación, toda vez que prosperó la acusación. Las de las instancias correrán a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, proferida el 14 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA DALILA VILLA DE ESPINOSA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

En sede de instancia confirma la de primer grado, emitida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá de 3 de mayo de 2006, pero por las razones expuestas en la parte motiva. Costas conforme lo indicado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 13