CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34227. INADMISIÓN Francisco Eladio Rojas Mendoza República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 41 Rad. 34227. INADMISIÓN Francisco Eladio Rojas Mendoza República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 277 Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Francisco Eladio Rojas Mendoza contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Tunja, el 10 de diciembre de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa (Boyacá), el 27 de julio de 2005, y lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, como autor de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El 29 de diciembre de 2001, FRANCISCO ROJAS MENDOZA, Alcalde del municipio de Macanal, obrando en tal calidad, suscribió el contrato de obra N° 066 con EZEQUIEL DE JESÚS BERNAL HOLGUÍN como contratista, cuyo objeto era la construcción del alcantarillado de San Pedro de Muceño, por un valor de diecisiete millones cincuenta y nueve mil quinientos pesos ($17.059.500), siendo la fecha de iniciación de las obras el 24 de enero de 2002 y recibiéndose a satisfacción el 19 de marzo de la misma anualidad, dándose por cumplidas a cabalidad las prestaciones de las dos partes contratantes.

“Durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de enero de 2003, época en la cual se celebró y ejecutó el contrato, fue Secretario de Obras Públicas de la administración municipal de Macanal el señor JULIO HERNANDO BERNAL HOLGUÍN, hermano del contratista”.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 22 de septiembre de 2004, acusó a Francisco Eladio Rojas Mendoza y a Ezequiel de Jesús Bernal Holguín, en calidad de autores, por la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Por su parte, a Julio Hernando Bernal Holguín, lo acusó, en calidad de cómplice, por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Por razón del recurso de apelación interpuesto contra la pieza acusatoria, la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Tunja, el 14 de diciembre de es mismo año, la confirmó en su integridad. 2. El Juzgado Penal del Circuito de Garagoa (Boyacá), el 27 de julio de 2005, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a los acusados, así: a) A Francisco Eladio Rojas Mendoza a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, como autor de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. b) A Ezequiel de Jesús Bernal Holguín lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años, como autor de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. c) A Julio Hernando Bernal Holguín a las penas principales de 40 meses de prisión, multa de 41.8 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 50 meses, como cómplice de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. 3.

Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Tunja, el 10 de diciembre de 2009, al desatar el recurso, adoptó las siguientes decisiones: a) Respecto de Francisco Eladio Rojas Mendoza lo confirmó. b) En cuanto a Ezequiel de Jesús Bernal Holguín lo modificó y, consecuentemente, lo condenó en calidad de interviniente a las penas principales de 36 meses de prisión, multa de 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 45 meses, por la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. c) Y con relación a Julio Hernando Bernal Holguín lo absolvió. Contra la anterior decisión, el defensor de Rojas Mendoza interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, basado en las causales tercera y primera de casación, postula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso.

De acuerdo con la estructura de la demanda el libelista inicialmente presenta el marco constitucional sobre las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, la regulación legal y la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del trámite de la reasignación en la fase de investigación y las reglas a que está sometida la Fiscalía en cuanto a la competencia y las diferencias entre reasignación y cambio de radicación. Destaca que la sentencia C-873 de 2003 proferida por la Corte Constitucional estableció un marco a fin de que el Fiscal General de la Nación y sus delegados puedan reasignar procesos.

En ese marco, dice que sólo opera el anterior fenómeno respecto de quien esté facultado para realizar reasignaciones; que la misma sólo se aplica de manera excepcional y de acuerdo con las causales; que la reasignación sólo se hace a través de resolución motivada, que la mentada resolución debe notificarse a los sujetos procesales para garantizar el debido proceso y que es permanente para toda la fase procesal.

Después de señalar los artículos 123, 250 y 251 de la Constitución Política, anota que según la mentada sentencia de la Corte Constitucional la ley es la llamada a determinar la estructura, la composición y el esquema de funcionamiento de la Fiscalía. De ahí que en ejercicio de las funciones jurisdiccionales al ente investigador le son aplicables los principios que rigen a la administración de justicia, para lo cual trascribe un fragmento de otra decisión de la Corte Constitucional.

A continuación procede a conceptualizar sobre las normas que regulan la reasignación de procesos, según la sentencia C-873 de 2003 en precedencia citada, argumentando que la Corte Constitucional es clara en indicar que el desplazamiento del fiscal está sometido a claras exigencias que respeten el derecho de defensa. En tales condiciones, sostiene que conforme al artículo 6° del Decreto Ley 261 de 2000 los directores de fiscalía no pueden ejercer la función de designar un fiscal especial para casos particulares.

Complementa que según el fallo de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad de los artículos 22, numeral 5°, del Decreto 261 y del artículo 116, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000, respectivamente, impone que la resolución que desplaza a un fiscal deberá ser motivada en forma concreta y especifica y notificada al agente del Ministerio Público y demás intervinientes dentro del proceso penal.

Sostiene que la mentada sentencia de exequibilidad de la Corte consagró que la reasignación sólo opera en casos excepcionales y con una adecuada motivación. A continuación procede a referirse a la sentencia de exequibilidad respecto del artículo 22 del Decreto Ley 261 y del artículo 116 de la Ley 600 de 2000, insistiendo en que la Fiscalía General de la Nación forma parte del poder judicial.

Respecto al capítulo que tituló “ Competencia, cambio de radicación y reasignaciones” reitera lo anteriormente expuesto y que la Fiscalía General de la Nación está sometida a una organización paralela a la de los jueces y a una organización y distribución de funciones para determinar cuál despacho judicial es el competente para conocer de una investigación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.

Critica a la Fiscalía General de la Nación por cuanto sin existir razones serias y excepcionales se cambian los fiscales de una unidad a otra, “ sin tener en cuenta que ese es un modelo de gestión que produce ineficacia, mal uso del talento humano y eleva los costos económicos para la organización, porque cuando se reasigna un nuevo fiscal éste debe reiniciar el conocimiento de los asuntos que otro fiscal ya había conocido e inmediado, todo lo cual, además, hace dudar de la imparcialidad de esos movimientos.

Súmese a lo anterior que la fiscalía está congestionada y ese cambio reiterado de fiscales de una unidad a otra no ayuda a la descongestión lo cual es grave porque incrementa la impunidad”. Recuerda que el cambio de radicación está reglado en los artículos 85 al 88 del Código de Procedimiento Penal y que se trata de un incidente procesal que se rige bajo unas ciertas finalidades y opera conforme a unas causales, respetándose el debido proceso, las pruebas, la motivación de la decisión, publicidad, etc.

De ahí que considere que la fiscalía para éstos menesteres está sujeta a regulaciones, motivo por el cual colige que la reasignación debe cumplir esas reglas, tal como lo advirtió la Corte Constitucional. Anota que el Fiscal General de la Nación a fin de reglar la reasignación expidió la Circular No. 0002 del 8 de junio de 2004 con destino a la Vicefiscalía General de la Nación, Dirección Nacional de Fiscalías, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, Direcciones Seccionales de Fiscalía, Unidades de Fiscalía Nacionales y Fiscales Delegados, con estrictez en lo reglado en la sentencia C-873 de 2003, en cuanto a que sólo se fundará en razones excepcionales y que la decisión será notificada a los sujetos procesales.

En ese mismo sentido, destaca las Resoluciones 5007 del 21 de octubre de 2004 y 3605 del 3 de noviembre de 2006 relacionadas con el reparto de asuntos penales en la fiscalía y los mecanismos de reasignación de investigaciones y designaciones de fiscales especializados en asuntos penales. Con relación al cuestionamiento que ocupa la atención de la Sala y con base en los anteriores parámetros, anota que los hechos ocurrieron en Macanal (Boyacá) y que de acuerdo con el factor objetivo y territorial el asunto lo debía conocer la Fiscalía Seccional de Garagoa, siendo éste el funcionario judicial que dispuso la apertura de investigación previa, el 17 de marzo de 2003.

Asevera que de manera sorpresiva, esto es, el 21 de agosto de 2003, “ la Fiscalía Veintisiete Seccional de Garagoa envió la investigación a Tunja, mediante un breve auto de sustanciación (sic), por cuanto la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante la Resolución 0173 del 29 de julio de 2003, no anexa al expediente, reasignó, la investigación a la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Tunja.

A la fecha no se sabe por qué razón se dio ese cambio”. Sin embargo, reconoce que para la fecha en que se profirió la citada resolución no se había dictado la sentencia C-873 de 2003. Empero, advierte una serie de irregularidades, a saber: que no fue proferida por el Fiscal General de la Nación; que no obra en el expediente y, por lo tanto, no se conocen las razones que llevaron a esa decisión y que no se notificó a ningún sujeto procesal.

De manera que concluye que el mentado acto vulnera las normas rectoras citadas en la demanda, máxime cuando nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con las observancias propias de cada juicio, el juez natural, etc. Aduce que cuando se declaró la apertura de la investigación, esto es, el 18 de septiembre de 2003, la Fiscalía Trece Especial de Tunja citó a indagatoria a Francisco Rojas Mendoza, Ezequiel de Jesús Bernal Holguín y Julio Hernando Bernal Holguín. Afirma que cuando se dictó la sentencia C-873, es decir, el 30 de septiembre de 2003, la fiscalía no había realizado ningún acto de importancia. De ahí que concluya que el ente investigador, una vez proferida la anterior decisión, tenía la “ oportunidad de enmendar la indebida reasignación, el Fiscal de Tunja siguió conociendo del asunto, resolvió situación jurídica el 19 de enero de 2004 y sólo vino a ver la irregularidad de la reasignación casi 8 meses después…”.

Anota que la citada Fiscalía Trece, el 25 de mayo de 2004, devolvió el expediente a la Fiscalía Veintisiete Seccional de Garagoa, “reconociendo que lo hace con miras a evitar posibles nulidades e ineficacia de actos procesales”, puesto que la decisión de reasignar había sido dictada por el Director Seccional de Fiscalías. Así, considera que el Director Seccional en virtud a la sentencia C - 873 de 2003 debió revocar la resolución de reasignación, situación que aquí no ocurrió. Recalca que a partir del 18 de junio de 2004 el Fiscal Trece Especial de Tunja siguió conociendo de la investigación “ bajo el argumento de que no hay necesidad de polemizar, por cuanto entre fiscales de la misma competencia no cabría entablar conflicto administrativo”.

En tales condiciones, insiste en que en este asunto no se conocen las hipótesis excepcionales, las circunstancias de peso que justifiquen el desplazamiento del fiscal de Garagoa. Además, advierte que el presente proceso no tiene nada de excepcional menos si se enfrenta a los “ graves casos de corrupción que se conocen a diario”. De tal manera que concluye que en este diligenciamiento no se respetó la noción de Estado de derecho.

Y, por último, dice que una vez proferida la resolución de acusación por la Fiscalía Trece Especial de Tunja y el proceso hallándose en el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, el Fiscal Veintisiete Seccional de esta última ciudad intervino en la audiencia preparatoria, motivo por el cual la nulidad se hace mayúscula. Asevera que la irregularidad resulta trascendente puesto que afectó el debido proceso al socavar las fases fundamentales de la actuación, en tanto se desconoció “ todo un conjunto normativo y jurisprudencial que indica el procedimiento incidental de la reasignación”.

Luego de citar un salvamento de voto, pide a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 21 de agosto de 2003, por medio de la cual la Fiscalía Veintisiete Seccional de Garagoa, de acuerdo con la Resolución No. 0173 del 29 de julio de 2003 emanada de la Dirección Seccional de Fiscalías, envió la investigación a la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Tunja.

Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial derivada de errores en la apreciación de la prueba, en tanto se trasgredieron los artículos 232, 234 y 238 del Código de Procedimiento Penal, que condujo al quebranto por aplicación indebida de los artículos 9°, 12, 21, 22 y 408 del Código Penal. Argumenta que el juzgador de primera instancia dedujo el dolo del acusado respecto a que conocía del parentesco de consaguinidad de lo otros dos coprocesados en los siguientes hechos: Que Rojas Mendoza entre los años 1981 y 1982 había sido Concejal del municipio de Macanal, que entre 1998 y 1999 fue Personero municipal y luego elegido por voto popular como Alcalde, residiendo en el barrio Ciudad Jardín, razón por la cual el anterior bagaje social le posibilitó conocer a las personas más sobresalientes del municipio por sus condiciones personales o laborales, como es el caso de Ezequiel de Jesús Bernal Holguín, que es una persona conocida por la administración municipal porque desde muy joven venía contratando con el municipio.

De ahí que no se pueda aceptar el argumento consistente en que Rojas Mendoza sólo vino a conocer a Ezequiel Bernal Holguín cuando salió seleccionado en la convocatoria para la remodelación del alcantarillado de la vereda San Pedro de Muceño. Que al ex Alcalde se le reprocha que no se le haya ocurrido que por llevar el mismo apellido de uno de sus colaboradores del gabinete Julio Hernando Bernal Holguín no advirtiera que se trataba de familiares.

Que constituye un argumento falaz que el acusado hubiese afirmado que sólo vino a enterarse que existía un parentesco de consaguinidad entre el contratista y el Secretario de Obras Públicas cuando fue citado a indagatoria. Que Rojas Mendoza también pudo enterarse del vínculo de parentesco de consaguinidad cuando se firmó el acta de inicio de la obra, esto es, el 4 de febrero de 2002, máxime que aparece firmada por él, el contratista, el interventor y el Secretario de obras, aspecto que ponía de presente la inhabilidad que aquejaba al contratista y no obstante optaron por ejecutar y liquidar el contrato.

Que en el municipio de Macanal es reducido el número de habitantes, situación que llevaba a que se conocieran las personas del casco urbano, máxime las calidades que tenía el contratista. Que en este asunto no se está presumiendo el dolo, en la medida en que el Alcalde antes de contratar con Bernal Holguín solicitó y obtuvo referencias con las cuales se celebró el contrato.

Respecto al Tribunal, argumenta que dedujo el dolo del acusado, así: Que Rojas Mendoza era conocedor que el contratista era hermano de su Secretario de Obras Públicas y que, por lo mismo, conocía la prohibición de contratar con personas que tenían estrechos vínculos con los funcionarios de su gabinete. Que Rojas Mendoza como profesional del derecho y dada su trayectoria en el sector público conocía la ley y que, además, residía en el mismo barrio que habitaban los hermanos Bernal Holguín, “ los que han estado vinculados de tiempo atrás a la administración pública, el progenitor de los señores Bernal Holguín es un pensionado de dicho municipio y la esposa de Ezequiel Bernal hace parte de la planta de personal de la administración”.

Que el propio acusado adujo en la indagatoria que la escogencia de Bernal Holguín se basó en la trayectoria con la administración, pues desde joven venía contratando y las obras se caracterizan por la buena calidad y el cumplimiento. Que los Hermanos Bernal Holguín y Rojas Mendoza participaron de los actos de inicio de obra, recibo parcial y final de la misma y su liquidación, suscribiendo las actas en las que refulgía la homogeneidad del contratista con el Secretario de Obras Públicas.

Y, que el municipio de Macanal, con escasos 611 habitantes en su perímetro urbano, según página oficial del DANE, permiten colegir que los personajes con figuración pública en esa disminuida población debían ser reconocidos por todos. Cumplido con lo anterior y luego de establecer los requisitos del dolo, dice que sus dos componentes deben ser probados para lo cual se apoya en una decisión de la Sala.

En definitiva, anota que el sentenciador incurrió en falsos juicio de existencia, identidad y de derecho, así: Aduce que el fallo del Tribunal no hizo diferencia entre los componente del dolo, esto es, de saber y querer, motivo por el cual incurrió en un falso juicio de identidad al deformar el contenido del hecho que surge de la prueba.

Sostiene que no se puede alegar como contenido lógico que como quiera que Rojas Mendoza es un profesional del derecho y tiene una trayectoria como servidor público era conocedor de la ley. Y, menos, que por esa razón conocía el parentesco entre el contratista y el Secretario de Obras. Califica como una notoria falacia que se afirme que el hecho de ser abogado lleva a colegir el parentesco de una persona, en tanto que el profesional del derecho conoce la ley de impedimentos e inhabilidades, “ pero no se puede inferir el conocimiento de la familiaridad entre el Secretario de Obras y menos el querer de infringir la ley penal”.

Tampoco comparte la conclusión del juzgador respecto a que su poderdante es nativo de Macanal, que reside en el Barrio Ciudad Jardín, lugar donde habitan los hermanos Bernal Holguín, por cuanto que se incurre en falsos juicios de “ hecho” y de identidad, habida cuenta que se convierten unos eventos coincidentes en hecho indicador para inferir el supuesto conocimiento “que tenía Francisco Rojas del parentesco entre los hermanos Bernal para así determinarle el dolo, en particular el querer infringir la ley.

Siempre olvidó la sentencia la máxima que sostiene que ‘no se puede querer lo que no se conocía…’. Francisco Rojas siempre expresó que no conocía el parentesco”. Insiste en que las conclusiones de los juzgadores son suposiciones ausentes de la necesidad de la prueba, “ porque en la investigación y en el juicio se omitió abiertamente profundizar sobre el conocimiento y el querer exigidos por el dolo”.

Estima como un falso juicio “ de hecho” por omisión material el no haber tenido en cuenta que Julio Bernal Holguín, para la fecha de los hechos, esto es, aproximadamente un año, trabajaba en el municipio como Secretario de Obras. Afirma que la anterior hipótesis del Tribunal no tiene apoyo probatorio, tal como se desprende de las distintas intervenciones procesales hechas por los demás acusados.

Califica como otro error de hecho que se hubiese afirmado que la esposa de Ezequiel Bernal pertenecía a la planta de personal de la administración, en la medida en que éste en la versión libre adujo que Myriam Cano Garay es auxiliar de servicio generales en el Colegio de Macanal, sin saberse “ si es público o privado, si la señora está vinculada laboralmente y con qué entidad; ni sabemos desde cuándo”.

Anota que el fallador también incurrió en un falso juicio de identidad con relación a la regla de la experiencia que utilizó para “ abordar la inferencia lógica”, al haber concluido el conocimiento del parentesco de los hermanos Bernal dado que Rojas Mendoza es natural de Macanal, que reside en el barrio Ciudad Jardín, el mismo en que habitan los hermanos Bernal Holguín y del que es contemporáneo.

Expresa que las personas de un determinado grupo social se conocen de vista, “ de saludo, de trato y de amistad, pero es posible, como lo enseñan las reglas de la experiencia, que sepan o no sepan cuáles son las relaciones de parentesco entre las personas del respectivo grupo social. Es tan sólo una posibilidad que puedan conocer o no el parentesco.

Por ésto el Tribunal cae en la suposición al dar por sentado el querer sin una evidencia cierta acudiendo a unas circunstancias que ofrecen ambigüedad”. De ahí que insista en que el Tribunal desconoció las reglas de la conversación y la argumentación de Grice, que procede a conceptualizar. De manera que por ser la inferencia ambigua no comporta ninguna gravedad y convergencia como para concluir que necesariamente se conocía el parentesco y por eso hubo el querer de infringir la ley penal.

Afirma que en la sentencia se violentaron los principios lógicos, en tanto los argumentos se sustentan en falacias, en especial en la denominada de accidente, “ que surge por el uso descuidado o deliberadamente de generalización”. De ahí que el Tribunal incurrió en dicha falacia por el uso engañoso de una generalización al sostener la premisa: “ las personas contemporáneas que viven en un mismo pueblo y en el mismo barrio deben conocer el parentesco de las personas que viven en el pueblo”.

Acota que la anterior aseveración condujo al Tribunal a concluir que su defendido quería infringir la ley penal. Tampoco comparte como argumento que el juzgador se hubiese apoyado en la hipótesis que según el último censo el municipio de Macanal tenía 611 habitantes, habida cuenta que incurrió en un falso juicio de derecho “ al conceder validez a una prueba que no la tiene por que no fue legalmente producida”, con claro desconocimiento en lo reglado en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, puesto que, en su criterio, para demostrar ese hecho se debía acudir a la prueba de carácter documental conforme se desprende del artículo 233 del estatuto citado.

Así mismo, considera que se desconoció lo preceptuado en los artículos 13 y 236 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la información de el DANE no es un hecho notorio para lo cual se apoya en decisiones de la Corte, en un tratadista y en un artículo del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, también considera que la anterior hipótesis “ incurre en problemas lógicos, por el uso del argumento ad absurdum que se presenta cuando las interpretaciones o inferencias llevan a consecuencias inexactas”, como sería el caso que los personajes con figuración pública entre tan disminuida población debían ser reconocidos por todos.

Anota que el Tribunal también incurrió en un falso juicio de identidad al concluir que por el hecho de que el padre de los Bernal Holguín es un pensionado del municipio de Macanal, Rojas Mendoza tenía conocimiento del parentesco y, por tanto, el dolo del comportamiento por el cual fue condenado. Califica como forzado dicho razonamiento, puesto que también es una falacia al tratar de establecer la verdad de la conclusión del parentesco “ a partir de una premisa que la implica”.

De manera que la fiscalía y los juzgadores se quedaron en el ámbito de la tipicidad puesto que no se hizo ningún esfuerzo para probar todas las circunstancias acerca de la pensión del padre de los Bernal para poder realizar inferencias con soporte probatorio del dolo. Luego de apoyarse en una decisión de la Corte, califica como falso juicio de identidad que el Tribunal haya deducido que los hermanos Bernal Holguín junto con su defendido participaron de los actos de inicio de obra, de recibo parcial y final de la misma y su liquidación, suscribiendo actas en la que se ponían en evidencia la homogeneidad del contratista y del Secretario de Obras Públicas, toda vez que si se revisan las actas se advertirá que era un imposible puesto que aparecen como contratista Ezequiel Bernal Holguín y como Secretario de Obras Julio Hernando Bernal, es decir, que no contenía el apellido Holguín. De ahí que insista en que no se puede inferir de los citados documentos el parentesco que existía entre los hermanos Bernal Holguín. Precisamente, continúa, esa supresión de los apellidos en los actos lo conduce a una interpretación falsa al exceder el alcance de la prueba.

También califica como un error en la apreciación de la prueba cuando se sostiene que su defendido pudo también enterarse que el contratista y el Secretario eran hermanos cuando se firmó el acta de inicio de obra el 4 de febrero de 2002, puesto que “ del acta de inicio no se puede inferir de manera cierta que eran hermanos tal como ya se analizó. Pero, además, le otorga a la prueba un alcance que no tiene para inferir el dolo del delito de violación al régimen constitucional de inhabilidades, que indica que el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales sobre inhabilidades incurrirá en pena de prisión”.

Dice que es tan ilógica esa conclusión que de ser verdad la anterior aseveración respecto a la firma del acta no se tipificaría el objeto de condena por cuanto ese conocimiento fue posterior a la celebración del contrato que se firmó el 29 de diciembre de 2001. Arguye que la anterior hipótesis fue en la que se basó el Tribunal para absolver a Julio Hernando Bernal Holguín por cuanto su intervención se produjo en la fase de ejecución del contrato.

Y, por último, igualmente censura la conclusión del juzgador al sostener que no puede aceptarse el argumento que Rojas Mendoza sólo vino a conocer a Ezequiel Bernal Holguín cuando salió seleccionado en la convocatoria para la remodelación del alcantarillado de la vereda San Pedro de Muceño, en la medida en que en el diligenciamiento no obra prueba que así lo indique.

Dice que los anteriores yerros tuvieron incidencia en el fallo de carácter condenatorio en tanto llevaron a predicar que Rojas Mendoza conocía el parentesco de los hermanos Bernal Holguín y que, consecuentemente, quiso cometer el delito atribuido en la resolución de acusación. Sostiene que si se revisa la apreciación probatoria se advertirá que su defendido fue declarado responsable con base en la responsabilidad objetiva, error que llevó a infringir el artículo 232 del Codigo de Procedimiento Penal.

Como quiera que al Estado le corresponde la carga de la prueba y toda vez que no se desvirtuó la presunción de inocencia de Francisco Eladio Rojas Mendoza, éste debió ser absuelto, habida cuenta que el comportamiento de su defendido no encuentra adecuación en el artículo 408 del Código Penal. En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, absolver a su defendido del delito por el cual fue condenado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acotación previa 1. De acuerdo con el anterior recuento procesal, surge claro que la acción penal en este asunto se extinguió por razón de la prescripción respecto de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y con relación a Ezequiel de Jesús Bernal Holguín, motivo por el cual la Sala ordenará cesar todo procedimiento a favor de este procesado.

Con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, “ si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)… ”, salvo, entre otros, lo atinente a las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.

En los asuntos en que se haya proferido resolución de acusación, como aquí ocurrió, el término prescriptivo de la acción se interrumpe y “ comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) ”, según así lo contempla el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000.

Aclarado lo anterior, recuérdese que el citado procesado fue condenado por el Tribunal por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, en calidad de interviniente, calificación última que se tendrá en cuenta para cuantificar el término de prescripción. La pena para el interviniente en el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades es de 36 a 108 meses.

De manera que resulta nítido inferir que en este evento, por encontrase el diligenciamiento en la etapa del juicio, el término de extinción de la acción penal por razón de la prescripción para este delito sería de 5 años, plazo que en este evento se cumplió. En efecto, a los procesados, el 22 de septiembre de 2004, se les profirió resolución de acusación por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, providencia que cobró ejecutoria el 14 de diciembre de ese mismo año. De ahí que es acertado concluir que el mentado término ya trascurrió, lapso que ocurrió días después de haberse proferido la sentencia de segunda instancia. Así, la Sala declarará extinguida la acción penal respecto de Ezequiel de Jesús Bernal Holguín y, consecuentemente, cesará todo procedimiento a favor éste por el delito señalado anteriormente. 2.

Así mismo, el Tribunal de origen procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que hubieren sido prestadas y las restricciones impuestas a este inculpado. Además, de ser el caso, informará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se le comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancia. 3.

Por último, la Corte expedirá copias del proceso con destino al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que se investigue disciplinariamente al Tribunal, en tanto que el trámite del recurso de apelación duró más de 4 años. Calificación de la demanda 1. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. El escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al censor.

Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

Ahora bien, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, débese inicialmente indicar que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error en la apreciación de la prueba, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

En consecuencia, si la demanda no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. 2. Resulta fácil advertir que ninguno de los dos cargos postulados contra la sentencia de segunda instancia cumplen con los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en tanto que el libelista se quedó en el simple enunciado.

Veamos: Respecto al primer cargo que el actor funda por la vía de la nulidad por violación del debido proceso, en la medida en que al interior del trámite hubo reasignación de fiscal en contravía del marco legal y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si bien es cierto que se encuentra debidamente enunciado, la argumentación de la fundamentación del yerro no pone en evidencia la existencia del vicio y cómo el mismo afectó la estructura del proceso y, consecuentemente, las garantías judiciales de su representado.

De acuerdo con las hipótesis que exhibe el libelista como sustento del reproche, se advierte que su inconformidad radica en que el 21 de agosto de 2003 la Fiscalía Veintisiete Seccional de Garagoa, envió el diligenciamiento a un fiscal de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de Tunja, en virtud a la Resolución 0173 del 29 de julio de 2003, acto que no fue proferido por el funcionario competente ni anexado al expediente y tampoco notificado a los sujetos procesales, motivo por el cual no se conocen las razones que llevaron a esa determinación. Además, el libelista se duele que posteriormente la Corte Constitucional, el 30 de septiembre de 2003, profirió la Sentencia C-873 por medio de la cual, entre otras cosas, se reglamentó la reasignación de los expedientes que se venia realizando al interior de la Fiscalía General de la Nación. Y, por último, reprocha que en virtud de la citada providencia la Fiscalía Trece Especial de Tunja, el 25 de mayo de 2004, devolvió el diligenciamiento al citado fiscal de Garagoa, pero posteriormente, esto es, el 18 de junio del mismo año manifestó que seguiría conociendo del asunto.

Sin embargo, en la audiencia preparatoria del juicio oral, compareció el Fiscal de la última localidad citada. Empero, del extenso discurso el actor no evidencia que efectivamente estamos ante un vicio in procedendo que desquició las bases de la instrucción por razón de la denunciada reasignación de fiscal. En efecto, de los argumentos expuestos no se infiere cómo en este asunto no opera la excepción a la causal de nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, según lo previsto en el artículo 306, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, esto es, que durante la investigación no habrá lugar a la nulidad por la citada causal y en virtud al factor territorial.

Es decir, el actor no presenta ninguna razón de orden jurídico que lleve a la Sala a inferir que en este asunto sí se impone la declaratoria de invalidez de lo actuado por cuanto hay incompetencia del funcionario que adelantó la instrucción e intervino en el juicio por razón del factor territorial. Tampoco aduce hipótesis en torno a que en este asunto no obstante de tratarse de un hecho cumplido la reasignación de fiscal hecha por el Director Seccional de Fiscalías, el 29 de julio de 2003, a través de la Resolución 0173 es ilegal así se halla realizado con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C- 873 del 30 de septiembre del mismo año. Esto es, el actor no demuestra que los efectos jurídicos de la mentada sentencia cubrían los actos proferidos con anterioridad al 30 de septiembre de 2003, por expresa disposición de la Corte Constitucional.

De otro lado, el demandante no da ningún argumento certero respecto a que la reasignación de Fiscal se debió a un acto arbitrario del funcionario que así lo dispuso, en la medida en que, como él mismo lo acepta, la resolución aludida no fue anexada al expediente. De ahí que pierda piso la hipótesis en torno a que la misma carece de motivación, pues ello sería caer en el campo de la especulación. Así las cosas, el casacionista olvida que de acuerdo con los principios que orientan las declaratorias de las nulidades y su convalidación no basta con denunciar una irregularidad sino que es indispensable que se demuestre su trascendencia frente a la estructura del proceso y las garantías de los intervinientes.

Además, recuérdese que no se declarará la invalidez de un acto cuando éste cumpla con su finalidad, siempre que no se viole el derecho de defensa, según así lo dispone el artículo 310, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000. En otras palabras, de los argumentos presentados como soporte de la causal de nulidad no se advierte la existencia del vicio y, menos, cómo afectó la estructura del proceso.

Con relación al segundo cargo que el demandante presenta por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial bajo el argumento que los juzgadores de instancia supusieron la prueba del dolo, es decir, que el actor conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y que quería su realización, la argumentación se quedó en una simple discrepancia de criterios que no constituye vicio para ser postulado en sede de casación. Varios reparos se le deben realizar a la censura.

Veamos: En primer lugar, el libelista olvida que dentro de la actividad probatoria y en especial en el acto de apreciación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, los elementos de juicio “ deberán ser apreciados en conjunto” según las reglas de la sana crítica. Dicho de otra manera, si bien es cierto que en el acto de estimación probatoria y de acuerdo con el debido proceso que rige a esta actividad, el funcionario está obligado a plasmar en la providencia las razones por las cuales le otorga o le rechaza mérito a un determinado elemento de juicio, también lo es que dicha labor no se queda en el plano insular sino que igualmente debe hacerse un examen mancomunado de la unidad probatoria allegada validamente al proceso a fin de declarar como probados o no los hechos que se discuten al interior del proceso penal.

De manera que en el plano de la sustentación del reproche hecho contra la valoración probatoria no basta que se muestre inconformidad con una o varias conclusiones del juzgador vistas aisladamente, sino que la labor ha de consistir en evidenciar que el sentenciador se equivocó al estimar de manera conjunta los plurales medios de convicción. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, la labor argumentativa del censor consistió en cuestionar cada una de las deducciones probatorias hechas por los falladores de instancia, pero en manera alguna pone en evidencia que las equivocaciones que le atribuyen a los distintos funcionarios judiciales tienen la fuerza suficiente para resquebrajar el fallo en cuanto a que Rojas Mendoza (Alcalde) no conocía que Julio Hernando Bernal Holguín (Secretario de Obras) y Ezequiel de Jesús Bernal Holguín (Contratista) eran hermanos y que, por esa razón, no podía celebrar ningún contrato con la administración municipal.

En efecto, todos los argumentos presentados como fundamento del reproche están dirigidos a cuestionar el actuar doloso del acusado, esto es, que de las pruebas allegadas al proceso no se puede inferir el parentesco que existía entre el Secretario de Obras y el Contratista, puesto que el sentenciador se apoya en simples suposiciones que no cuentan con el debido respaldo probatorio.

De manera que en esa labor presenta personales criterios en cuanto al mérito probatorio dado a determinados hechos, obviamente en contravia a lo concluido por los juzgadores, sin que evidencie la existencia de un yerro, dado que manifiesta que su personal interpretación era la correcta. Es así que se aparta que el juzgador hubiese concluido en el actuar doloso de Rojas Mendoza, toda vez que, en su personal opinión, el hecho de que Julio Bernal Holguín para la fecha de los hechos hubiese llevado aproximadamente un año trabajando como Secretario de Obras en el municipio; que la esposa de éste pertenecía a la planta de la administración máxime cuando no se demostró si el colegio donde laboraba era público o privado y la calidad de vinculación de ésta, así como también que las personas cuestionadas residían en municipio de Macanal y en el mismo barrio del acusado, el número de personas que habitaban el perímetro urbano del municipio y la calidad de pensión del padre de los Bernal Holguín, etc., no llevaban a inferir que el acusado recurrente conocía que Ezequiel de Jesús Bernal Holguín y Julio Hernando Bernal Holguín eran hermanos y, por lo mismo, no podían contratar con la administración municipal.

De otro lado, respecto a las actas que dan cuenta del inicio de obra, del recibo parcial y final de la misma y su liquidación que firmaron Francisco Eladio Rojas Mendoza en calidad de Alcalde, Julio Hernando Bernal Holguín como Secretario de Obras y Ezequiel de Jesús Bernal Holguín como contratista, dice que tampoco se desprendía el parentesco entre los dos últimos dado que faltaba el segundo apellido de uno de ellos, constituye una afirmación personal del libelista, máxime cuando, se insiste, que las pruebas se deben apreciar en su conjunto y no de manera fraccionada.

De tal manera, tampoco encuentra sustento el argumento del casacionista en cuanto a que el acta de inicio de obra se firmó el 4 de febrero de 2002, situación que, en su criterio, pondría en evidencia la atipicidad del delito, en tanto que el conocimiento de la inhabilidad fue posterior a la firma del contrato (29 de diciembre de 2001), al igual que los anteriores reparos constituyen una personal opinión del libelista fruto del fraccionamiento de los elementos de juicio, en la medida en que esta hipótesis no puede ser apreciada aisladamente, pues el Tribunal adujo la anterior situación para colocar en evidencia que no es cierta la afirmación de Rojas Mendoza respecto a que él sólo se enteró de la situación irregular cuando se presentó a rendir indagatoria.

Pero la misma nunca fue objeto para estructurar la tipicidad del comportamiento ilícito de los acusados. De igual manera, en cuanto a los errores de derecho por falso juicio de legalidad edificado bajo el argumento que en el proceso no obra prueba del número de habitantes del municipio de Macanal, el actor lo dejó a mitad de camino, habida cuenta que no demostró cómo de haber sido excluida esa conclusión del acto apreciación se imponía la absolución de Rojas Mendoza.

Así mismo, vale destacar que de acuerdo con el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 el juzgador goza de libertad para arribar a su conocimiento basado en cualquier elemento de juicio, razón por la cual constituye un desatino del demandante cuando afirma que el mismo sólo podía ser obtenido de prueba de carácter documental. En fin, todos los reparos que el actor presenta contra las conclusiones probatorias de los juzgadores debieron ser postulados bajo la nomenclatura del error de hecho por falso raciocinio, enseñando cuál fue el postulado de la ciencia, el principio de la lógica y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva del fallo, ejercicio en el cual se deben tener en cuenta las demás probanzas en que se basó el sentenciador, evento que aquí no ocurrió. De acuerdo con lo anteriormente expuesto se impone la inadmisión de la demanda.

Por último, vale recordar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado Francisco Eladio Rojas Mendoza, por lo anotado en la motivación de este proveído. 2. Declarar que la acción penal a que se contrae este trámite por la conducta punible de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades respecto de Ezequiel de Jesús Bernal Holguín se encuentra extinguida por razón de la prescripción. En consecuencia, se ordena cesar todo procedimiento a su favor. 3.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. 4. Disponer que el juzgador de segundo grado realice las anotaciones, devoluciones, cancelaciones y medidas a que haya lugar, como consecuencia de la extinción de la acción penal, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 5. Por Secretaría de la Sala, expídanse las copias con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIOS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ COMISIÓN DE SERVICIOS COMISIÓN DE SERVICIOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIOS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria