CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 34226 C/. Shamyr María García Viaña y Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas Proceso n.º 34226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 206 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Shamyr María García Viaña, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad que la condenó, junto con Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas, como autores del delito de fraude procesal.

En forma previa a lo anterior se determinará si respecto del punible materia de la condena se ha presentado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron resumidos en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: Informa la denuncia que sirve de génesis a esta investigación que con fundamento en una letra de cambio, como título ejecutivo de recaudo, el señor Álvaro Ahumada Cárdenas, promovió proceso de ejecución civil en contra de la señora Carmen Viaña Juliao, exigiendo por esta vía, el pago de una supuesta obligación por valor de sesenta y tres millones ciento treinta y siete mil ciento veinticinco pesos mcte.

($63’137.125,00), cuando en realidad el monto de lo adeudado y por el cual se había suscrito el aludido título y a favor de la señora Beatriz Guerrero de Domínguez era de tres millones ciento treinta y siete mil ciento veinticinco pesos mcte. ($3’137.125,00), para cuya aducción procesal fue preciso falsear su contenido, anteponiendo el digito seis (6) a esta última cantidad para incrementarla hasta la aducida en el proceso civil, al igual que alterando sus fechas de creación y vencimiento. 2.

Con motivo de los anteriores hechos la Fiscalía Tercera Seccional decretó la apertura de instrucción y se escuchó en indagatoria a Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas, Shamyr María García Viaña y Beatriz Guerrero de Domínguez. 3. Cumplido el ciclo instructivo, el 30 de abril de 2003 la Fiscalía profirió resolución de acusación contra Ahumada Cárdenas, García Viaña y Guerrero de Domínguez, por los delitos de fraude procesal y estafa, decisión que al ser apelada fue confirmada solo respecto del delito contra la eficaz y recta impartición de justicia. 4.

Ejecutoriada la acusación el proceso correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, ante quien se cumplieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento. 5. Por cuenta de las medidas de descongestión implementadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el proceso pasó a conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Cartagena, autoridad que el 21 de octubre de 2008 profirió sentencia de condena contra Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas y Shamyr María García Viaña, al considerarlos responsables del delito de fraude procesal, motivo por el cual les impuso las penas de prisión de 24 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de aquella, y absolvió a Beatriz Guerrero de Domínguez del cargo materia de acusación. 6.

Apelado el fallo por los defensores de los acusados, el 1° de diciembre de 2009 el Tribunal Superior de Cartagena lo confirmó, decisión contra la cual el defensor de Shamyr María García Viaña interpuso el recurso extraordinario de casación, concedido en proveído de 12 de febrero de 2010. 7. El traslado para el recurrente comenzó a correr el 2 de marzo de 2010 y venció el 20 de abril pasado, siendo presentada la demanda oportunamente.

Para los no recurrentes el traslado corrió hasta el 11 de mayo retropróximo, siendo remitido el expediente a esta Sala el 12 de mayo anterior y sometido a reparto siete días después. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: [L]a denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. … Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.

Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 C.P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

Y, en reciente oportunidad se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión -. 2.

En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude procesal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial corresponde a la Corte su definición. 3. De conformidad con la preceptiva del artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero por regla general en ningún caso ese lapso puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 86 ibídem, pero en ningún caso puede ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.

A los procesados Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas y Shamyr María García Viaña en la acusación y en los fallos de instancia objeto de la impugnación extraordinaria se les atribuyó la conducta punible de fraude procesal, sancionada para la época de los hechos con pena de prisión de hasta ocho (8) años (Código Penal, artículo 453, texto original).

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma que se acaba de citar que es de ocho (8) años, lapso que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la ejecutoria de la acusación, queda reducido a cuatro (4) años. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo de casación opera en un término de 5 años (artículo 83 ibídem ).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 28 de febrero de 2005, significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 27 de febrero de 2010, es decir, después de proferido el fallo por el a quo y antes del arribo del proceso a esta Corporación. 5.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de fraude procesal imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas y Shamyr María García Viaña. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 6.

La absolución proferida a favor de Beatriz Guerrero de Domínguez se mantendrá en firme porque resulta más favorable a la simple decisión interlocutoria de prescribir la causa, pues en esta última circunstancia sigue latente la posibilidad de que por la vía civil se reclame pago de perjuicios. 7. También se ordenará compulsar copias para que disciplinariamente se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción señalada.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. DECLARAR prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de fraude procesal atribuida a Álvaro Gabriel Ahumada Cárdenas y Shamyr María García Viaña. 2°. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los procesados mencionados respecto de lo delito de fraude procesal. 3°. PRECISAR que la absolución de Beatriz Guerrero de Domínguez se mantiene en firme a pesar de la prescripción. 4°.

DISPONER que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 5°. COMPULSAR copias para que se investigue la mora judicial que ocasionó la prescripción. 6°. ADVERTIR que procede el recurso de reposición respecto de la orden de cesación de procedimiento. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena suscribió la resolución acusatoria el 28 de febrero de 2005 (Véase el cuaderno de instrucción, segunda instancia). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 13 de octubre de 1994, radicación 8690. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 28 de mayo de 2000, radicación 16441. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de marzo de 2003, radicación 21484. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 24 de octubre de 2003, radicación 17466. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de junio de 2004, radicación 18368. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de casación, 8 de septiembre de 2004, radicación 22588.

PAGE