SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34226 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34226 Acta N° 54 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor BIANOR ALFONSO SÁNCHEZ ALMARALES contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reajustar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida, aplicando al salario promedio devengado al momento de la terminación de su contrato de trabajo, el valor de la devaluación monetaria o indexación, causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue otorgada tal prestación, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 16 de julio de 1973 y el 7 de abril de 1993, cuando fue despedido sin justa causa; que devengó un último salario promedio mensual de $444.223,47, equivalente a 5.44 salarios mínimos mensuales al momento de la terminación del contrato; que la empleadora a través de la Resolución 02680 del 27 de agosto de 2003, le reconoció pensión restringida de jubilación a partir del 27 de septiembre de 2001, en cuantía inicial de $328.547,67, suma que equivalía a 1.14 veces el salario mínimo vigente en dicho año, siendo notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales devengados al momento de su retiro, por lo que se debe reajustar al valor real, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, la forma de terminación del contrato, y la pensión sanción que le fue reconocida en cuantía inicial de $328.547,67; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total, cobro de lo no debido, imposibilidad de pago de indemnización moratoria, intereses e indexación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 9 de marzo de 2007, en la que absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2007, revocó parcialmente la de primera instancia en cuanto absolvió a la accionada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión sanción reconocida al demandante, y en su lugar la condenó a reajustársela a $1’130.204,02, a partir del 27 de septiembre de 2001 y a las costas de la primera instancia; igualmente la autorizó para hacerle los respectivos descuentos con destino a la seguridad social; y la confirmó en lo demás. Para esa decisión consideró, que le asiste derecho al demandante a la actualización o indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación que le reconocida por la entidad accionada, como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad hecha por la Corte Constitucional, en sentencia C-891 del 1º de noviembre de 2006, respecto de la expresión contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 “…y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”; providencia de la cual transcribió gran parte.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T y SS, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969. Con tal objeto formuló un cargo que fue repicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los artículos 11, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 1 del Decreto 1160 de 1989, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1888, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 8 de la Ley 171 de 1961, 25, 48, 53 de la C.N., dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

De su demostración se refiere inicialmente a lo dicho por el Tribunal y copia apartes de la sentencia impugnada, para luego agregar: “Por su parte, el Juzgado del conocimiento, o sea el 9 Laboral del Circuito de Bogotá, recordó que la Caja demandada otorgó una pensión de jubilación al actor, la cual tuvo su origen en la sentencia judicial proferida por el Juzgado 3 Laboral de Bogotá, el 19 de enero de 1999 modificada por el Tribunal Superior al señalar que la pensión sanción debía pagarse desde la fecha en que el actor cumpliera los 50 años de edad (folios 109 a 127), recordando que la cuantía de la pensión se estimó en $328.547.67, según da cuenta la Resolución No. 02690 del 27 agosto de 2003 (folios 94 a 97).

Así mismo, que en la susodicha resolución se estableció de manera clara y precisa el reajuste de la mesada pensional “… de conformidad con lo ordenado por la Ley 100 de 1993, las mesadas pensionales se reajustarán en el mes de enero de cada año. De igual manera colige el a quo que la indexación opera como consecuencia del retardo o incumplimiento de una obligación a favor del trabajador por culpa del empleador, hecho ajeno al presente proceso, toda vez que el reconocimiento de la pensión se hizo de manera oportuna y de acuerdo con lo ordenado en la sentencia que lo originó sin que el interesado discutiera en su momento la indexación de la primera mesada pensional y que no se establece una igualdad con respecto a la sentencia SU 120/2003 de la Corte Constitucional ya que allí se establece la corrección monetaria para casos diferentes al sub lite.

Para tal efecto, hace alusión concreta a la sentencia del 23 de junio de 2003 radicación No. 20.349, donde se acoge la decisión mayoritaria de esa ilustre Corporación sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, desde su proveído del 18 de agosto de 1999 radicación 11.818. En conclusión, deduce el Juzgado que está perfectamente claro con respaldo en las sentencias atrás mencionadas que el demandante no tiene derecho a la reliquidación del valor inicial de su pensión de jubilación, mediante actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, por las razones expuestas por esa H. Sala en las decisiones judiciales antes mencionadas, lo que lo condujo a la absolución de las pretensiones del libelo inicial a la Caja demandada.

Por tanto, los argumentos dados por el fallador de primera instancia son suficientes para llegar a la deducción final que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por cuanto no encaja dentro de las circunstancias establecidas en la jurisprudencia laboral a través de la función constitucional de esa H. Sala.

Así las cosas, se ha acreditado el error jurídico en que incurrió el fallador de segunda instancia que era procedente la actualización de la pensión de jubilación reconocida a favor del actor y con fundamento en decisiones judiciales que quedaron en firme que hacen improcedente la aplicación de los argumentos jurisprudenciales referidos en las sentencias en que se soporta la sentencia cuestionada.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica expresa que la demostración del cargo no se ajusta a los nuevos criterios de la sentencia SU-120 del 2003 de la Corte Constitucional, que es el aspecto principal de la oposición, ni tampoco a los recientes expuestos por esta Sala en relación con la actualización del ingreso base de liquidación de la pensiones.

VIII. SE CONSIDERA Como quedó visto, la pretensión principal de este proceso es la actualización del ingreso base de liquidación para que se determine el monto de la primera mesada de la pensión sanción de jubilación que le fue reconocida al demandante, la cual está sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: que éste laboró para demandada, entre el 16 de julio de 1973 y el 7 de abril de 1993, cuando fue despedido sin justa causa, razón por la cual le fue reconocida la referida pensión a partir del 27 de septiembre de 2001, cuando cumplió 50 años de edad, en cuantía inicial de $328.547,67.

Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala, luego de proferidas las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva constitución política -7 de julio de 1991-.

Verbigracia en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.

De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.

Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.

Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” Acorde con ese criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, habida consideración de que la pensión sanción en el presente caso se causó el 7 de abril de 1993, fecha en que el demandante fue despedido sin justa causa con más de quince años de servicios, esto es, en vigencia de la actual Constitución Política, y en consecuencia al ser procedente la actualización de primera mesada pensional en este asunto, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor BIANOR ALFONSO SÁNCHEZ ALMARALES contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 34226 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: BIANOR ALFONSO SÁNCHEZ ALMARALES Vv.

CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO- EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada; disiento en la argumentación expuesta al resolver el cargo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de todas las pensiones “que se causen a partir de la vigencia de la nueva constitución política – 7 de julio de 1991-“, toda vez que en mi sentir no es viable la indexación del I.B.L. en tratándose de pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34226 Magistrada Ponente: LUIS JAVIER OSRIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 34226 En mi opinión ha debido casarse el fallo impugnado, pues en este caso no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue otorgada al actor, por las razones que durante mucho tiempo expuso esta Sala, que comparto y que no considero necesario reiterar ahora, por ser suficientemente conocidas.

Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, tal como lo he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 18