SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34215 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34215 Acta N° 28 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por GUSTAVO ADOLFO PUELLO MONTOYA, contra SERVICIO TECNICO DINAL LIMITADA, hoy SERVICIO TÉCNICO DINAL S.A..

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad SERVICIO TÉCNICO DINAL LIMITADA, procurando se le condenara al reconocimiento y pago de los salarios insolutos, cesantía y sus intereses calculados en un 24% anual conforme a la Ley 52 de 1975, primas de servicio, descansos dominicales, vacaciones, descuentos ilegales, indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T., revaluación monetaria o indexación e intereses de mora, lo que resulte extra o ultra petita, y a las costas.

Como fundamento de las anteriores pretensiones argumentó, en resumen, que laboró para la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo, que tuvo vigencia entre el 31 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 1993, esto es, por espacio de 12 años y 6 meses; que el cargo desempeñado fue el de Gerente; que como contraprestación de los servicios devengó una remuneración mensual equivalente al 20% de las utilidades netas de la compañía; que el vínculo contractual terminó en forma unilateral e injusta, adeudándosele la correspondiente indemnización; que durante el año 1990 las utilidades netas de la accionada ascendieron a $92.856.307,oo, y por tanto los salarios insolutos arrojan el valor de $18.571.261,40 a razón de $1.547.605,11 mensuales por 26 días laborados al mes, así mismo para ese año no le fueron cancelados los descansos de 52 domingos que totalizan $3.095.210,04, y que incrementan el salario promedio mensual que corresponde a $1.805.539,30; que igualmente para el año 1991 las utilidades de la demandada fueron de $125.438.968,oo, siendo lo dejado de cancelar por retribución de los servicios prestados la cantidad de $25.087,793,60, liquidada con la suma mensual de $2.090.649,46 por 26 días laborados cada mes, junto con la cantidad de $4.181.298,94 por 52 domingos, quedando un salario promedio mensual de $2.439.091,04; y para el año 1992 las utilidades de la empresa eran de $257.493.526,02, cuyo 20% por concepto de salarios insolutos arroja el valor de $51.498.705,20, calculados con $4.291.558,76 de 26 días laborados al mes, más los descansos por los dominicales por la suma de $8.583.117,53, lo cual aumenta el salario base promedio mensual al guarismo de $5.006.818,56.

Continuó diciendo que a la ruptura del contrato de trabajo, la empresa a través de su presidente señor Francisco Montoya, le anunció que estaba pendiente por cuantificar los saldos a su favor del último período laborado, lo que se haría una vez se tuviera listo el balance con corte al 30 de septiembre y así definir los salarios adeudados en el año 1993, donde las utilidades para dicho lapso se le informó fueron de $323.353.024,oo, teniendo derecho al 20% esto es el valor de $64.670.604,80 a título de salarios, aun cuando tal balance estaba incompleto en la medida que el mismo verdaderamente asciende a $358.461.263,60, siendo el 20% equivalente a $71.692.252,72, lo cual sumado a 36 descansos remunerados que se causaron a su favor en cuantía de $11.029.577,34, da como promedio salarial base mensual para la mencionada anualidad $9.191.314,44, y para el último año que comprende los 3 últimos meses de 1992 y los 9 primeros meses de 1993 $8.145.190,47.

Agregó, que inmediatamente finalizado el vínculo tampoco se le cancelaron primas legales causadas, auxilio de cesantía, intereses a la misma, y vacaciones; que la demandada hasta el mes de abril de 1994 le consignó judicialmente la suma de $70.858.150,oo, pero solicitó la devolución del depósito argumentando un error en la liquidación, y luego en mayo de igual año constituyó otro título judicial por un valor inferior pues le redujo $2.000.000,oo; y que se practicó un interrogatorio de parte anticipado ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, donde el representante legal de la accionada adujo de mala fe que la participación de utilidades no era factor de salario, lo que se encuentra en franca contradicción con las consignaciones que se efectuaron.

Sostuvo finalmente, que los aportes a la seguridad social con destino al Instituto de Seguros Sociales, se realizaron con un salario menor al realmente devengado, violándose sin ninguna justificación por parte de la empleadora demandada los derechos laborales que le asisten; y que interrumpió prescripción mediante la comunicación fechada 26 de mayo de 1994 entregada a la empresa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de los peticiones; respecto de los hechos manifestó que no eran ciertos en la forma como estaban redactados y que se atenía a lo que resultara probado; y propuso las excepciones que denominó pago, cobro de lo no debido, compensación y prescripción. En su defensa esgrimió en síntesis, que el actor se desempeñó como gerente y representante legal de la accionada; que desde el año 1991 las partes convinieron una remuneración consistente en la participación de utilidades de la sociedad, en un 20% de las utilidades netas sobre el balance de la empresa con fecha de corte de año fiscal, es decir a 31 de diciembre; y que de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, dicha participación de utilidades no origina el pago de prestaciones sociales.

Expuso que dentro de las funciones asignadas al demandante, entre otras, estaban las de hacer cumplir las obligaciones laborales y las normas tributarias o contables, incluyendo lo referente a él mismo, además que era el ordenador del gasto y el encargado de los giros de la compañía por ser su representante legal; que el accionante es quien está actuando de mala fe, cuando afirma que no se le pagaron las utilidades y prestaciones sociales, a sabiendas que el 10 de mayo de 1994 se le consignó en el Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá la suma de $76.912.577,oo, menos retención en la fuente de $8.160.256,oo, para un total de $68.752.051,oo, valor que fue retirado por éste antes de que se instaurara la demanda; que el mencionado depósito judicial se hizo solo para “evitar un pleito”, por tener la empresa la convicción de que el trabajador reclamante no tenía derecho a la cancelación de prestación social alguna, y que ese pago correspondería a las siguientes sumas de dinero: $12.951.716,oo por participación de utilidades del año 1993, $32.182.221,oo por cesantía, $10.702.439,oo por intereses a la cesantía, $7.403.469,oo por primas de los últimos 3 años, $12.799.285,oo por descansos dominicales y festivos, y $863.447,oo por vacaciones último período; que “el Doctor Puello lo que pretende, temerariamente es un doble pago de su participación de utilidades y prestaciones sociales, todo lo cual ya le fue cancelado antes de presentar esta demanda”; y que en vigencia del vínculo laboral el citado trabajador nunca reclamó. La sociedad demandada se transformó de Limitada a Anónima, bajo el nombre de SERVICIO TÉCNICO DINAL S.A., conforme da cuenta el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 46 a 57 del cuaderno de la Corte.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, que profirió la sentencia del 24 de abril de 2002, en la que condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar al demandante, la suma única de $52.299.525,oo, por concepto de saldo de prestaciones sociales y vacaciones, declaró probada parcialmente la excepción de pago, e impuso las costas del proceso a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia calendada 31 de julio de 2007, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró probada la excepción de pago, y condenó en costas de las dos instancias al demandante.

El ad-quem comenzó por señalar, que no fue objeto de controversia lo relacionado con el monto y el concepto pactado que devengaría el actor al servicio de la empresa demandada en el cargo de gerente y representante legal, esto es el 20% de las utilidades de la empresa, y en cuanto a si ese concepto constituye o no salario precisó: (…) para resolver los recursos de apelación a las partes, es necesario por la Sala analizar si la participación de utilidades constituye o no salario, que es el aspecto central del conflicto entre las partes y para ello es importante traer a colación la norma que regula lo pertinente:.

(la subraya no es del texto). De la norma transcrita se tiene que la participación de utilidades no constituye salario cuando el trabajador las recibe ocasionalmente y por mera liberalidad, pero también se desprende que cuando es permanente y como retribución del servicio es evidente que éste constituye salario, a la luz del artículo 127 del CST, dado que la norma que excluye ese concepto de participación de utilidades no constituye salario solo cuando es ocasional y no retribuye el servicio, lo que aconteció en el caso en estudio, considerando que aunque se denominó como participación de utilidades en un 20% de las utilidades de la empresa, este concepto aparece en forma permanente y como retributivo del servicio, por lo tanto la suma devengada por el actor era salario.

Por ende se debe tener como salario lo devengado por el actor, consistente en el 20% de las utilidades de la empresa, como acertadamente lo concluyó el a-quo”. Frente al recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionada, la Colegiatura reflexionó diciendo: Que en relación con la consignación judicial que la demandada le realizó al actor en cuantía neta de $68.752.051,oo ante el Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá y que éste recibió (folios 52, 116 y 121), estimó que debía tenerse en cuenta a título de, sin que sea dable acoger en este punto lo expresado por la accionada de que el depósito ascendió a “$76.912.577,oo”, por virtud de que no hay prueba de haberse cancelado la diferencia de $8.160.526,oo a la administración de impuestos nacionales por retención en la fuente.

Igualmente, encontró que efectivamente el Juez de primera instancia había condenado a una doble cesantía, y como quiera que no aparece prueba de que el accionante se encontrara acogido al régimen especial de cesantía de la Ley 50 de 1990, al liquidarse esa prestación por el sistema tradicional que establece el artículo 253 del C.S.T. y para el período del 31 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 1993, arroja una suma total a cancelar de $17.589.769,38, liquidada con un salario base de $1.439.162,95 equivalente al 20% de la participación de utilidades para el año 1993 que lo fue de $86.349.777,oo y que se extrae de la diligencia de inspección judicial de folio 105 y el informe del auditor de estado de pérdidas y ganancias de folio 5 del cuaderno de anexos; y así concluyó que “…le asiste razón al apoderado de la parte demandada que recurre por la doble condena de cesantía, por lo tanto, no eran procedentes las dos condenas por cesantías y por ello procede la revocatoria de dichas condenas y en su lugar se determina que el valor por dicho concepto es el antes mencionado”.

De otro lado, en lo concerniente a la apelación de la parte actora, textualmente sustentó su decisión en lo siguiente: “(….) Frente a los fundamentos planteados por el apoderado de la parte demandante en su recurso resultan genéricos ya que si bien hace referencia a que las utilidades de la empresa fueron superiores a las que tuvo en cuenta el juzgado, no menciona ni las pruebas ni cual fue el valor superior.

En cuanto a los salarios a partir de 1990 de conformidad con los hechos 5, 7, 9 y 13 de la demanda, estos, hacen referencia a que las utilidades de la empresa durante el año de 1990 fueron $92’856.307.oo (Hecho 5), las utilidades para el año de 1991 de $125’438.958.oo (Hecho 7), las utilidades del año de 1992 de $257’493.526,oo y las del año de 1993 de $323’353.024,oo.

Sin embargo, no aparece la prueba de que esas hayan sido las utilidades de la empresa por dichos años, considerando que no se aportó la prueba tendiente a controvertir dichas sumas y como quiera que los valores superiores no se acreditaron en el proceso, no es procedente dicha pretensión. Respecto de los intereses a la cesantía en la demanda se solicitó los que se causaron durante la vigencia del contrato que vinculó a las partes a razón del 24% anual.

Como no aparece acreditado el pago procede la condena, pues se entiende que lo que pretende el actor es los intereses y la sanción por el no pago de los mismos que equivale al 12% anual y una suma igual como sanción, pero dada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, se debe acceder por la Sala, sólo a los intereses de los tres últimos años, es decir, los correspondientes al año de 1993, puesto que de los demás años ya se encuentran prescritos al haberse presentado la demanda 27 de Septiembre de 1996, sin que aparezca prueba de la interrupción de la misma, pues si bien se hace referencia a que se interrumpió no aparece la prueba de ello en el expediente y no se puede tomar el interrogatorio de parte extraproceso como una forma de reclamación, puesto que allí no se hace una reclamación sino una preconstitución de prueba.

Conforme lo anterior, la suma a pagar por la demandada a favor del actor de $1’583.079.24 por concepto de intereses a la cesantía del año de 1993, más la respectiva sanción equivalente a otra suma igual, es decir, $1’583.079.24 por concepto de sanción por el no pago de los intereses a la cesantía. En cuanto a las primas de servicio ya aparece la condena efectuada por el juzgado y sobre la cual no aparece la motivación sobre una posible inconformidad sobre la misma.

Además la parte demandada no interpuso recurso alguno contra ella por lo tanto queda la suma determinada por el juzgado sin ninguna modificación. Respecto a la de remuneración de los descansos dominicales al respecto tiene establecida la jurisprudencia que tienen que ser determinados y precisados de tal manera que no se preste a equivocaciones y como en el presente caso no se precisaron estos conceptos y máxime si dada la forma de remuneración pactada no se precisa que tuviese derecho al pago de las mismas.

Por lo que no se accederá a dicha pretensión. Respecto de las vacaciones ya existió pronunciamiento del juzgado y por lo tanto si se pretendía una suma mayor se debió demostrar en que forma se tenía derecho, y como quiera que la parte apelante realizó la motivación de manera genérica, se confirmará la condena que impuso el a-quo en la primera instancia. Respecto de los descuentos ilegales no se mencionan cuales fueron, por lo tanto, no procede el estudio de la Sala por este concepto.

Con respecto a la indemnización moratoria, concluye la Sala que, se demostró en el presente proceso que el pago de las utilidades era constitutivo de salario y por ello opera el pago de prestaciones sociales e indemnización moratoria por su tardanza en pagar y como quiera que la parte demandada no allegó elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones atendibles, para exonerarlo de la sanción reclamada, dado que la errónea interpretación de una norma no constituye un fundamento serio que permita deducir que actuó de buena fe, por lo tanto, accede la Sala a la sanción moratoria desde el momento de la terminación del contrato hasta la fecha de la consignación, la cual ocurrió el 12 de mayo de 1994 (folio 114).

Conforme al salario devengado al momento de la finalización del contrato le corresponde la suma de $15.253,49 diarios por lo tanto la condena asciende a la suma de $3’386.276.33 ” (resalta la Sala). Más sin embargo, al haberse propuesto la excepción de pago, el fallador de alzada esgrimió: “(….) Es importante señalar que los conceptos y valores por los cuales procede la condena en este proceso y que aduce la parte demandada pago mediante la consignación, la Sala Laboral determina que la excepción de pago solo se considera procedente cuando se efectúa antes de la presentación de la demanda lo que aconteció en este caso ya que la demanda se presentó el 27 de septiembre de 1996.

Por lo tanto procede la excepción de pago, pues la suma consignada cubre la totalidad de las sumas que resultan en este proceso, ya que tanto las condenas que efectuó el juzgado y que quedan en firma como la referente a la prima de servicios y las vacaciones, como las que se corrigen en esta sentencia de cesantía, intereses a la cesantía y su sanción y la indemnización moratoria, se cubren con la suma consignada.

Por lo tanto se declarará probada la excepción de pago”. De suerte que, al haber operado la excepción de pago total revocó las condenas impuestas por el a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas. V. RECURSO DE CASACION El demandante persigue con el recurso extraordinario, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia modifique el ordinal primero del fallo del a quo, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda inicial, condenando a la sociedad demandada a los salarios, prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones reclamadas.

Con tal propósito formuló tres (3) cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, al estar orientados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una misma sustentación y perseguir idéntico fin; para luego adentrarse la Sala en el estudio del tercero. VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “57 de la Ley 2ª de 1984; 10 literal B y 35 de la Ley 712 de 2001 y 357 del Código de Procedimiento Civil”, lo que trajo consigo la aplicación indebida de los artículos “13, 14, 16, 19, 21, 27, 61, 64, 65 del C.S.T., (Subrogado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990)”.

Para la sustentación del cargo, el censor transcribió lo dicho por el Tribunal, y luego planteó la siguiente argumentación: “(….) Con la anterior postura, resulta insólito que el Juez colegiado, no obstante haber dejado claro que en el recurso de apelación propuesto por la parte actora solicitó, concluya que el recurso es genérico fue genérico.

Si el a-quo guardó silencio respecto de éstas súplicas, de qué manera solicita el Tribunal que se sustente?. Es notorio que el ad-quem no guardó conformidad con la sentencia con pretexto de tan trivial concepto, a sabiendas de la ilegalidad del fallo de su inferior. Es elemental entender que si quien apela le pide al superior del juez que dicte la providencia el es porque está inconforme con la sentencia apelada y, por consiguiente, que no, sino que, por el contrario, está en desacuerdo con la sentencia, específicamente en el tema de la indemnización por despido y la indexación siendo este aspecto unos del objeto de apelación. La interpretación errónea de las normas procesales obedece a que debe forzosamente considerarse que para el tribunal el correcto entendimiento y alcance del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001 y el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil es el de que no es suficiente que el apelante muestre su inconformidad con lo no decidido sino que las razones que se aducen para solicitar que sea revocada la decisión impugnada deben referirse en forma particular a dicho aspecto, cuando reitero el a-quo guardó silencio sobre esta pretensión de indemnización por despido y su correspondiente indexación. Tal interpretación de la ley no puede ser más contraria al texto de las normas de procedimiento aludidas, puesto que el genuino sentido de estos preceptos legales es el de que el superior no debe revisar lo decidido por el inferior respecto de lo que de manera clara no se haya expresado inconformidad; pero no es acertado dicho entendimiento en un caso como éste, en el cual el apoderado del demandante manifestó que interponía el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con la que se guardó silencio de la mentada pretensión de indemnización por despido y su correspondiente indexación,.

Esta petición la reiteró en la parte final del escrito al solicitar. De contera, ambas partes apelaron por lo que no existía limitación en la competencia del Tribunal” (Lo resaltado es de la Sala). VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, respeto del mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior.

En el desarrollo de la acusación repitió la argumentación esbozada en el primer cargo, con la única diferencia que la acomodó a la modalidad de violación ahora invocada, lo cual hace innecesario volver a sintetizarla. VIII. RÉPLICA Por su parte la réplica, adujo que por razón de que en estos cargos, se está criticando en esencia la valoración del memorial sustentatorio de la alzada, el ataque debió orientarse por la vía indirecta; que no procede cuestionar en sede de casación la falta de pronunciamiento de las súplicas correspondientes a la indemnización por despido e indexación, porque no es el recurso extraordinario el medio idóneo para enmendar esa falencia, pues debió solicitarse en su momento la adición de la sentencia según lo preceptuado en el artículo 311 del C. de P. Civil; que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico porque no es suficiente para sustentar el recurso de apelación, manifestar que se “apela en lo desfavorable”, o solicitar que se condene a la accionada “de acuerdo con todas y cada una de las pretensiones de la demanda”, sino que es necesario que el apelante exponga y fundamente cada una de las materias del recurso, explique cuáles fueron las pruebas que se allegaron para acreditar los supuestos fácticos y especifique las falencias del a quo frente al análisis de las mismas y a las leyes cuyos efectos persigue, lo cual se omitió en lo que tiene que ver con el; y por consiguiente la exégesis del recurrente de las normas denunciadas resulta equivocada, lo que trae consigo que la acusación no tenga vocación de prosperar.

IX. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, estos cargos orientados por la vía directa, persiguen que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al limitar la competencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primer grado, en especial en lo referente a la pretensión de la, cuya condena no se profirió bajo el argumento de ser la sustentación “genérica”; lo cual para el censor no tiene asidero, si se tiene en cuenta que el mencionado apelante manifestó su desacuerdo con la absolución de esa súplica, al solicitar “que sea revocado en su totalidad” el fallo del a quo, y por consiguiente el impugnante no guardó conformidad con el tema del despido del actor que es uno de los objetos de la apelación, donde no era posible plantear frente a este pedimento una inconformidad en particular, por motivo de que en el sub lite el sentenciador de primera instancia “guardó silencio sobre esta pretensión de indemnización por despido y su correspondiente indexación”; para lo cual se acusó la violación de normas procesales relativas a la sustentación del recurso de alzada, que conduce a la transgresión de disposiciones legales de orden sustancial.

En primer lugar, conviene decir, que el recurrente en casación debe estructurar el ataque con fundamento en las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada, lo cual no se observó en la formulación de estos dos primeros cargos y en relación con las peticiones de la indemnización por despido y su indexación. En efecto, vista la motivación de la decisión censurada, el Tribunal en sus consideraciones para nada se ocupó del motivo de la terminación del contrato de trabajo del demandante, y cuando se refirió a que el recurso de apelación de la parte actora era “genérico”, lo fue para rechazar lo concerniente a los puntos relativos al monto superior alegado de las utilidades de la empresa, un mayor valor de las condenas tanto por primas de servicio como de vacaciones, y la reclamación de descuentos ilegales; y en estas condiciones en ningún momento la Colegiatura esgrimió la falta o la debida sustentación del recurso de alzada para negar la indemnización por despido indexada, que como se dijo no fue materia de estudio.

Es más, el Tribunal no tenía porque pronunciarse sobre el despido del accionante, habida cuenta que dentro de las pretensiones incoadas en la demanda inicial no se encuentra relacionada la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, lo que explica porqué el a quo tampoco analizó dicho tema. Lo antes expuesto es suficiente para dar al traste con la acusación. Al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar que la sustentación del recurso de apelación, debe ser una exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que distancian al impugnante de la resolución judicial, señalando de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad para que esa sentencia sea revocada, aun cuando no implica la utilización de fórmulas sacramentales para su presentación; y por consiguiente, no es de recibo expresiones vagas o genéricas como que se apela en todo aquello que fue desfavorable, o que se aspira la revocación total de la decisión cuestionada, o que se está inconforme con la totalidad del fallo, para que el Tribunal esté obligado a revisar todas las súplicas o en todos sus aspectos la decisión apelada.

Sobre el particular la Sala en sentencia del 14 de agosto de 2007 radicado 28474, puntualizó: “(…) La discusión que plantea el cargo tiene que ver básicamente con el alcance de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del C. P. del T, y S.S. pues mientras el Tribunal consideró que de conformidad con lo dispuesto en estas normas el juez de segundo grado solamente está habilitado para estudiar los puntos objeto de apelación, es decir, aquellos que de manera particular, fundamentada y expresa son materia de inconformidad por parte del apelante, y que la sentencia que profiera debe estar en consonancia con estas materias, el recurrente sostiene que es suficiente manifestar en términos genéricos la aspiración del recurso de apelación, es decir la pretensión propiamente dicha y la cobertura de la inconformidad, de modo que si dice buscar la revocación total del fallo de primer grado o simplemente manifiesta inconformidad con la totalidad de éste, resulta imperativo para el ad quem ejercer en su integridad y sin limitaciones el control de la providencia, sin que pueda alegarse, en tales casos, la inconsonancia de la sentencia. Pues bien, con la Ley 2ª de 1984 se hizo obligatorio, para la parte que apela una providencia, la sustentación del recurso, esto es, la exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que lo distancian de la resolución judicial, sin que ello implique, desde luego, el establecimiento de unas fórmulas sacramentales o la conversión de un recurso ordinario en extraordinario, o que la argumentación deba sujetarse a determinados parámetros, pues la ley no fijó formalidades especiales para cumplir la carga de la sustentación, ni la supeditó a un específico estilo de argumentación o a determinada forma de presentación. Precisamente sobre esta exigencia, dijo la Sala en sentencia del 19 de marzo de1987, al acoger lo dicho por la Sala de Casación Civil en auto de 30 de agosto de 1984: “Si, como se ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina 'impugnare' que significa 'combatir, contradecir, refutar', tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”.

“Esta es y tiene que ser justamente, a juicio de la Corte, la filosofía jurídica que contiene el precitado artículo 57 de la Ley 2a. de 1984 y con ese criterio debe interpretarse; otra interpretación de esta norma significa, a más de un análisis exegético del precepto, distorsionar su propia y peculiar etiología ( ) Para no tolerar esguince al precepto legal transcrito, y más precisamente para impedir que su razón finalística se quede en la utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado> (Gaceta Judicial, Tomo CXC, págs. 442 y 443).

Posteriormente, en fallo de 19 de julio de 2006 (radicado 26171), expresó:. También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.

Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador.

Quiere ello decir, que el juez ad quem debe limitarse a estudiar y resolver los motivos de inconformidad propuestos y debidamente sustentados en la impugnación y su decisión debe circunscribirse a estos aspectos o materias, absteniéndose de extender el estudio a temas diferentes de los explícitamente propuestos. En relación con el principio de que se viene hablando, precisó la Sala en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “… “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe>.

Más recientemente, en sentencia de 29 de junio de 2006, radicado 26936, la Sala tuvo ocasión de precisar y ahondar en el anterior criterio, en los siguientes términos: En el sub lite el demandante había reclamado por la decisión del juez de primera instancia al estar en desacuerdo por no haberle concedido la indemnización moratoria, y la entidad demandada, a su vez, por el tratamiento laboral a una relación que debía estar regulada por las normas de la contratación administrativa.

Ninguna de las partes discrepó de la manera como fueron liquidadas las acreencias laborales materia de la condena, ni de la absolución por las pretensiones no reconocidas, con salvedad de la indemnización del artículo 65 del C.S.T. De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. El actor en el recurso de apelación no se apartó de la decisión del juez de no acceder a la pretensión de condena de pago de aportes en salud que no efectuó la demandada durante la vinculación laboral, ni a la del pago de la indexación o de los intereses por la suma que se ordenó devolver a título de aportes pensionales realizados como trabajador independiente.

La Sala ha considerado que la indexación y los intereses si bien presuponen una condena, no siguen necesariamente a ésta, razón por la cual se ha exigido que ellos deban ser formulados, ya como pretensiones expresas en el libelo inicial o en la sustentación del recurso de apelación, o en la demanda de casación, de manera independiente a la obligación que los origina.

Finalmente se ha de señalar que la regulación que el artículo 35 de la Ley 712 de 2002 hizo del recurso de apelación, cierra las puertas para los efectos de este proceso, el de la apelación de las dos partes, a la aplicación en la jurisdicción laboral del artículo 357 del C. C. - Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1°, mod. 175. y por invocación de la integración que dispone el artículo 145 de la preceptiva adjetiva laboral con la civil>.

Así las cosas, no puede entenderse que la simple mención en el memorial de apelación de que se aspira a la revocación total del fallo apelado o de que se está inconforme con la totalidad de éste, signifique que el superior esté obligado a revisar la totalidad de la sentencia, porque lo ordenado por los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es que el recurrente señale de manera concreta cuáles son sus motivos de inconformidad y, así, a partir de esa delimitación el Tribunal estudie cada uno de ellos y se pronuncie al respecto.

En ese orden de ideas, el ad quem no incurrió en el yerro jurídico que la censura le atribuye, porque al delimitar su ámbito de competencia, en relación con el recurso de alzada, dio a las normas antes citadas su verdadero y genuino entendimiento”. De lo anterior se desprende que de cara a lo planteado en los cargos, el Tribunal no pudo haber infringido por las normas procesales acusadas, y por ende tampoco transgredió los preceptos sustanciales que integran la proposición jurídica.

En este orden de ideas, los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado, por la vía indirecta y en el submotivo de violación de aplicación indebida, de los artículos “13, 14, 16, 19, 21, 27, 65, 158, 186, 249, 306 (Subrogado por el artículo 98 de la Ley 50 de 1990), 253. (Subrogado por el Decreto Ley 2351/65 Art. 17), 259, 488 del C.S. del T;

Ley 52 de 1975, decreto 1176 de 1976. Decreto 219 de 1976”. Adujo que la anterior trasgresión de la ley, se produjo por la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado contra toda evidencia que el último salario promedio devengado por el demandante fue de $1’439.162.95. 2. No dar por demostrado estándolo que el verdadero salario devengado por el trabajador en el último año de servicio fue la suma de $2’574.005.oo, conforme se acredita de la respuesta a la pregunta séptima del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que la cesantía definitiva que debió devengar el demandante por el tiempo de servicios del 31 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 1993, 12 años y 6 meses ascendía a la suma de $17’589.769.38. 4. No dar por establecido, estándolo, que el verdadero valor de la cesantía definitiva que le correspondía al demandante por el tiempo de servicios del 31 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 1993, 12 años y 6 meses ascendía a la suma de $32’175.062.50. 5.

Dar por establecido, sin estarlo, que los intereses a la cesantía, de los tres últimos años, es decir, los correspondientes al año de 1993, ascienden a $1’583.079.24, más la respectiva sanción equivalente a otra suma igual, es decir, $1’583.079.24 por concepto de sanción por el no pago de los intereses a la cesantía. 6. No dar por establecido, estándolo, que la parte demandada confesó adeudar por concepto de intereses a la cesantía la suma de $10’702.439. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada confesó deberle al trabajador la suma de $12’799.285.oo por concepto de dominicales y festivos. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada confesó deberle al trabajador $7’403.469, por concepto de prima de servicios. 9. Dar por establecido, sin estarlo, que el monto de la indemnización moratoria causada, ascendió a la suma de $3’386.276.33. 10.

No dar por establecido, estándolo, que la demandada dejó de pagarle al trabajador los salarios en el transcurso del año 1990, que corresponde al 20% de la utilidad neta que obtuvo la Empresa de $15’333.752 en dicha anualidad. 11. No dar por establecido, estándolo, que la demandada dejó de pagarle al trabajador los salarios en el transcurso del año 1991, que corresponde al 20% de la utilidad neta que obtuvo la Empresa de $27’456.294 en dicha anualidad. 12.

No dar por establecido, estándolo, que la demandada dejó de pagarle al trabajador los salarios en el transcurso del año 1992, que corresponde al 20% de la utilidad neta que obtuvo la Empresa de $241’486.596 en dicha anualidad. 13. No dar por establecido, estándolo, que la demandada dejó de pagarle al trabajador los salarios en el transcurso del año 1993, que corresponde al 20% de la utilidad neta que obtuvo la Empresa de $86’349.777 en dicha anualidad. 14.

Dar por establecido, sin estarlo, que el tiempo de mora en que incurrió el empleador fue desde el 30 de septiembre de 1993 hasta el 12 de mayo de 1994. 15. No dar por establecido, estándolo, que el tiempo en que incurrió en mora el empleador de pagarle al trabajador todos sus salarios y prestaciones sociales se causa desde el 30 de septiembre de 1993 hasta la fecha en que se paguen todas las acreencias laborales. 16.

Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la demandada extinguió todas sus obligaciones mediante pago realizado con el pago por consignación que realizó ante el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá el día 12 de mayo de 1994 por la suma de $68’752.051. 17. No dar por demostrado, estándolo, que la suma que consignó al Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá el día 12 de mayo de 1994 por la suma de $68’752.051, constituye un pago parcial”.

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: “1. Confesión realizada por la accionada en la contestación de la demanda (fol. 50 a 55). 2. Confesión realizada por el representante legal de la demanda en el interrogatorio extra proceso (folio 150 a 158). 3. Inspección judicial practicada por el Juzgado del conocimiento el día 29 de enero de 2001 (fol. 105). 4.

Balance General de la demandada respecto del estado de pérdidas y ganancias del respectivo año, con fecha al 31 de diciembre de 1991 (fol. 107). 5. Pago por consignación de SERVICIO TÉCNICO DINAL LTDA, a favor del señor Gustavo Adolfo Fuello (fol. 116)”. Para la demostración del cargo, propuso a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) Al absolver la pregunta 7ª del interrogatorio de parte el representante legal de la demandada confesó: (fl.154).

Contra esta confesión el Juzgado, después de ultimar que el 20% acordado entre las partes como remuneración por los servicios prestados por el trabajador constituían salario, vino a concluir. Se demuestran así en forma palmaria los dos primeros errores de hecho denunciados y al mismo tiempo los denunciados en los numerales 3 y 4, toda vez que si el salario promedio que confesó el demandado lo fue de $2.574.005 mensuales, el mismo que sirve de base para liquidar el auxilio de cesantía, por el tiempo de servicio de 12 años y seis meses que el demandante laboró para la sociedad demandada, se concluye sin mayores discernimientos que el valor de este derecho es de $32.182.221, y no de $17’589.769.38., que determinó el Juzgador colegiado.

La conclusión del fallador de segunda instancia contraria la confesión que realizó la demandada en el interrogatorio de parte extra proceso en donde admitió adeudarle al trabajador por el auxilio de cesantía $32.182.221(fl.155), resultando así ostensible el error que cometió el ad-quem. Y como es lógico si hubiese apreciado correctamente la prueba, habría concluido sin esfuerzo, que el monto de la cesantía ascendía a la suma confesada por la demandada tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte absuelto, sumas que fueron consignadas mediante título judicial al Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá. En cuanto a los errores 5° y 6°, el Tribunal no tuvo en cuenta que en la contestación de la demanda (fol. 53), y en el interrogatorio de parte extra proceso (fol. 155), la accionada confesó deberle al demandante por concepto de intereses a la cesantía la suma de $10.702.439.oo., que igualmente consignó ante el Juzgado 10 Laboral.

Sin embargo contra esta evidencia procedió a liquidarlos en cuantía de $1’583.079.24, más la respectiva sanción equivalente a otra suma igual. Este error manifiesto en que incurrió el sentenciador igualmente se desprende de la operación que realizó partiendo de la base errada de que el monto de la cesantía ascendía a $17.589.769.38, cuando en realidad la suma que le corresponde, como quedó demostrado es de $32.182.221.

El Tribunal absolvió de la pretensión por concepto de dominicales y festivos, estando plenamente demostrado con lo confesado por la demandada en la contestación de la demanda (fol. 53), al afirmar que le adeudaba al tiempo de la terminación del contrato la suma de $12.799.285 por dicho concepto, suma que igualmente consignó mediante titulo judicial y con la argumentación errada de que no estaba demostrado que los hubiese laborado le negó el derecho al demandante.

Por tal razón erró al concluir el pago por este concepto por parte de la empleadora. Igual sucede con la prima de servicios que la demandada confesó deberle al trabajador, tanto en la contestación de la demanda (fol. 53) como en el interrogatorio de parte absuelto (fol. 155), donde expresó que le había consignado $7.413.469 por dicho concepto.

Sin embargo en la sentencia acusada concluyó que solamente la empleadora le resultaba a deber $6.543.329.oo, que encontró el fallador de primera instancia. Confirmó el Tribunal la condena impuesta en primera instancia por la suma de $5’452.775 por concepto de vacaciones. Igualmente encontró no probado el descuento que realizó el empleador por la suma de $8.160.256 por “RETEFUENTE”.

Confesó la demandada en la prueba anteriormente reseñada (fol. 53 y 155) que le quedó adeudando al trabajador $12.951.716. No obstante lo anterior, el Tribunal haciendo caso omiso de esta prueba calificada absolvió a la Sociedad demandada por concepto de salarios insolutos, por considerar que no se demostró por parte del demandante haber devengado suma mayor, incurriendo así en los errores 10, 11, 12 y 13.

De contera, tanto en la inspección judicial (fol. 105), como en la confesión realizada por la demandada en el interrogatorio de parte absuelto (fol. 150 a 158), se desprende palmariamente que las utilidades netas que obtuvo la demandada fueron así: año 1990, $15.333.752; año 1991, $27.456.294; año 1992, $241.486.596 y año 1993 $86.349.777.

Sobre estas sumas la demandada ha debido demostrar pago del 20% pactado por concepto de salario durante esos años, pagos que no realizó y el Tribunal erró al concluir que no estaba demostrado el valor de las utilidades netas, cuando están acreditados los valores de las utilidades netas de la empresa durante los años 1990, 1991, 1992 y 1993, valores sobre los cuales se aplica el 20% anual que corresponde a la retribución por los servicios, de acuerdo con lo pactado, por lo que el Tribunal erróneamente concluyó que no se habían demostrado las utilidades señaladas en la demanda, ignorando la confesión de la empleadora y/o establecido en la inspección judicial.

Respecto de las operaciones aritméticas realizadas, es necesario hacer estas reflexiones para demostrar que frente a lo confesado por la demandada y las condenas impuestas, teniendo en cuenta el pago por consignación (fol. 116), la excepción por pago total que el Tribunal encontró probada no se ajusta a la realidad probatoria y en verdad ese pago por consignación solo constituye un pago parcial.

Es así que los siguientes guarismos son los que corresponden a realidad probatoria, de acuerdo con la confesión de la accionada en la contestación de la demanda, al pago por consignación y la condena impuesta, sin incluir los salarios insolutos que el ad quem absolvió. Salarios insolutos Participación de utilidades $12.951.716 (lo confesado) Auxilio de cesantía $32.182.221 (lo confesado) Intereses a la cesantía $10.702.439 (lo confesado) Prima de servicios $ 7.403.469 (lo confesado) Descansos dominicales y festivos $12.799.285 (lo confesado) Vacaciones. $ 5.452.775 (la condena) Valor total de salarios y Prestaciones $81.501.905 Valor consignado $68.752.051 Diferencia total $12.749.854 De esta forma quedan demostrados los errores fácticos denunciados toda vez que como se advierte en forma contundente el Juzgador de segundo grado se equivocó de manera grosera al dar por establecido a pesar de no estarlo que la demandada extinguió todas sus obligaciones mediante pago por consignación que realizó ante el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá el día 12 de mayo de 1994 por la suma de $68.752.051.

En lo referente a las acusaciones de los ordinales 14, 15 y 17, el fallador de segundo grado a pesar de haber encontrado que la demandada no obró de buena fe, para la imposición de la condena erró en forma ostensible en dos aspectos. El primero en considerar que la mora solamente ocurrió entre el 30 de septiembre de 1993 y el 12 de mayo de 1994, cuando la realidad es que dicha mora, como se desprende del saldo insoluto de salarios y prestaciones sociales aun sigue gravitando en contra del empleador al no pagar la suma que por ley le correspondía cubrir, es decir la totalidad de los salarios y prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo como ha quedado establecido.

Y el segundo en tasar la condena en la suma de $3’386.276.33, para lo cual tuvo en cuenta un salario promedio de $1’439.162.95, contrariando lo confesado por la parte accionada en cuanto a que el salario promedio devengado en el último año de servicio fue de $2.574.005, es decir $85.800.oo diarios y no el inferior que consideró. Por las razones precedentes reitero que debe casarse la sentencia acusada y en su lugar proceder como Tribunal de instancia a decidir en la forma solicitada en el alcance de la impugnación”.

XI. RÉPLICA A su turno, la sociedad opositora sostuvo que el cargo debe rechazarse, en virtud de que no se presenta la confesión de la demandada en los términos planteados por el censor, en la medida que siendo aquella indivisible y mirando en su contexto las respuestas del representante legal de la sociedad empleadora dadas en el interrogatorio de parte extraproceso absuelto el 24 de agosto de 1998, aunque en una de ellas mencionó la cifra de “$2.574.005,oo” como último “promedio de participación de utilidades”, se tiene que “Al analizar dicha diligencia se observa que, en lo medular, lo respondido por el representante legal conduce a la realidad de lo percibido por utilidades de la empresa es decir $64.758.583, cifra correcta ésta que al extraerle el 20% y dividirla entre 9 (meses laborados por el trabajador en 1993) se obtiene un promedio de $1.439.162,95 suma acogida por el Tribunal para liquidar las prestaciones sociales del actor.

Por eso el guarismo del promedio final que expresó equivocadamente el absolvente fue un lapsus aislado e intrascendente frente al contexto de su declaración. La suma de $2.574.005, en nada concuerda con la realidad, pues es contraria no solo al resto de lo dicho por el propio absolvente, sino a las pruebas documentales allegadas debidamente al proceso, por cuanto difiere de la real de $1.439.162,95”, cifra última que se desprende del “tenor literal del, por cuanto a folio 5° del Cuaderno Anexo queda clarísimo que la Utilidad Neta del Ejercicio de 1993, correspondió a $86.349.777, y su 20% equivale a $17.269.955,4, y al sacar el promedio mensual de lo devengado arroja la suma de $1.439.162,95”, que como se dijo fue el quantum que tomó la alzada y que sirvió de base para la liquidación definitiva de la cesantía. Agregó que los intereses a la cesantía efectivamente arrojan el valor de $1.583.079,24, más otra cantidad igual por la sanción por la no cancelación oportuna; que lo resuelto sobre la prima de servicios se ajusta a derecho, a más que en la apelación el actor no atacó lo inferido por el Juez a quo sobre esta prestación; y que lo alegado en el ataque pone de manifestó la mala fe pero del trabajador demandante, al pretender el pago de la participación de utilidades, de prestaciones sociales y otros conceptos que están sufragados totalmente, al haberse consignado judicialmente la suma global de $68.752.051,oo por “posibles acreencias laborales” sin discriminarlas, por razón de que “en el mismo momento de consignar la demandada consideraba que no le debía al actor suma alguna por concepto de prestaciones sociales y cualquier liquidación equivocada que se hubiera efectuado posteriormente sobre cesantías, intereses y primas de servicio no puede constituir una confesión al respecto”, más sin embargo todos los conceptos demandados quedaron comprendidos en la referida consignación. De otro lado, aseguró que la censura no atacó la valoración que hizo el ad quem del “informe del auditor del estado de pérdidas y ganancias de dicho año”, en el sentido de que lo referido para el año de 1993 soporta la deducción salarial de la segunda instancia; toda vez que en ninguna de las pruebas denunciadas aparece el mencionado informe del auditor, y por ende permanece incólume “la deducción del último salario del demandante, sin variación en los últimos tres meses”; y así partiendo de un salario de $1.439.162,95 determinado por el Tribunal, efectuadas las operaciones del caso, las sumas a pagar por cesantía, intereses a la misma, vacaciones y primas de servicio, quedan suficientemente cubiertas con el valor consignado por la demandada y cobrado por el demandante, a más que la súplica del pago de dominicales y festivos carece de fundamento legal y la conclusión del Tribunal en este punto no es susceptible de cuestionar por la vía indirecta.

Finalmente añadió, que al actor no se le adeuda ninguna suma por participación de utilidades de la empresa causadas en los años 1990, 1991 y 1992, como da cuenta la prueba testimonial y el documento de folios 77 a 78 que fue reconocido por el accionante en el interrogatorio de parte, y la participación de utilidades de la fracción de 1993 le fueron consignadas judicialmente, título retirado por éste como aparece a folios 120 y 121.

XII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo encauzado por la vía indirecta, pretende demostrar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que el último por el demandante lo fue la suma de “$1.439.162,95”, siendo el correcto la cantidad de “$2.574.005,oo” conforme lo confesó el representante legal de la accionada al absolver el interrogatorio de parte extra proceso que se le formuló, y por consiguiente los montos por cesantía definitiva, intereses a la misma, prima de servicios e indemnización moratoria resultan ser superiores a los fijados por la alzada.

Del mismo modo, el censor busca acreditar que la sociedad convocada al proceso en la contestación a la demanda inicial, también confesó adeudar sumas mayores al actor por acreencias laborales, así como la cantidad de $12.799.285,oo por dominicales y festivos, además de que a éste se le dejó de pagar los salarios para los años 1990, 1991 y 1993 equivalentes al 20% de la utilidad neta que obtuvo la empresa, donde el pago por consignación efectuado ante el Juzgado 10° Laboral del Circuito de Bogotá por la suma de $68.752.051,oo constituye apenas un pago parcial, y por ende aquél no extinguió la obligación a cargo de la empleadora, haciéndose extensiva la indemnización por mora hasta cuando se cancelen todos los conceptos laborales reclamados; para lo cual propuso diecisiete (17) errores de hecho y denunció la apreciación errónea de cinco (5) pruebas.

Pues bien, comenzando por el punto relativo al salario base de liquidación de la cesantía definitiva, el Tribunal al analizar el material probatorio, expresamente señaló: (…) Y como en el presente caso el salario del último año de servicios, 1993, conforme a la diligencia de inspección judicial ( Folio 105 ) y el informe del auditor del estado de perdidas y ganancias de dicho año, lo fue en $86.349.777 ( Folio 5 del anexo ), y al corresponderle el 20% de dichas utilidades y de conformidad con el tiempo laborado, es decir, resulta un promedio mensual de $1.439.162,95, que no varió en los tres últimos meses de servicio, correspondiéndole por el tiempo de servicios del 31 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 1993, 12 años y 6 meses una cesantía definitiva total en forma retroactiva de $17.589.769,38” (resalta y subraya la Sala).

En la mencionada diligencia de inspección judicial que obra a folio 105 del cuaderno principal, al evacuarse el “PUNTO No. 3” del temario de la parte demandada, el Juez de conocimiento estableció que “la utilidad neta del ejercicio en el año de 1.993, ascendió a $86.349.777,oo ”, según el informe del auditor “MORENO MENDOZA & ASOCIADOS” de Estado de Ganancias y Perdidas que corre a folio 5 del cuaderno de anexos; que fue exactamente lo que extrajo el Tribunal de esos medios de convicción, y por consiguiente dichas pruebas fueron correctamente apreciadas al no haberse distorsionado su contenido.

Es más, al aplicar sobre dicha utilidad de la empresa de $86.349.777,oo, el 20% pactado por las partes como salario, arroja la cantidad de $17.269.955,40, para un promedio mensual del último año laborado de “ $1.439.162,95”, que fue precisamente la base salarial que se tomó en segunda instancia para liquidar la cesantía definitiva y retroactiva del período comprendido del 31 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 1993, que equivale a 12 años y 6 meses, y que de acuerdo con las operaciones efectuadas por dicho sentenciador, tal prestación social asciende al valor de $17.589.769,38.

Aquí es de anotar, que la censura no cuestionó el método o forma que se utilizó en la sentencia impugnada para calcular y arribar al anterior monto de la cesantía definitiva, sino que antepone a las pruebas en que se basó el Tribunal, otro medio de convicción, cual es la confesión del representante legal al dar respuesta a la pregunta 7ª del interrogatorio de parte extra proceso que se le solicitó, donde el absolvente hizo alusión a una suma superior como salario promedio del último año de servicios de “$2.574.005,oo”, que de acogerse conllevaría a un incremento en la liquidación de prestaciones sociales practicada por los juzgadores de instancia. Lo anterior significa, que la Colegiatura le dio mayor poder de convicción a lo verificado en la inspección judicial y a la prueba documental correspondiente al informe de auditoría, que a lo que surge de las manifestaciones del representante legal dentro del interrogatorio extra proceso que se había practicado y que para el recurrente constituye una confesión que fue mal apreciada, lo cual no configura un error de hecho con el carácter de evidente, en la medida que el privilegiar unas pruebas en detrimento de otras se enmarca dentro de la libre formación del convencimiento que consagra el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Además, es lógico entender, que el Tribunal le haya dado mayor credibilidad a lo establecido en la inspección judicial y al estado de ganancias y perdidas de la sociedad demandada donde se está certificando utilidades por todo el año de 1993 en la cantidad de “$86.349.777,oo”, para luego concluir que el último salario promedio mensual devengado por el demandante era de “$1.439.162,95”, y no la suma referida en la contestación a la pregunta 7ª del interrogatorio extra proceso de marras; en virtud de que el valor indicado por el absolvente en dicha diligencia judicial de $2.574.005,oo, no concuerda con las cifras que se obtienen al aplicar el 20% sobre dicha utilidad, además de que el interrogado en esa misma respuesta aclaró y afirmó que para el lapso laborado por el actor en el citado año 1993, esto es, por lo correspondiente al período del 1° de enero al 30 de septiembre, la utilidad de la empresa era de “$64.758.583,oo”, que al extraerle el 20% pactado y dividirlo en esos 9 meses, resulta la cantidad de $1.439.079,62 ($12.951.716,66 / 9), que se aproxima más a la suma determinada por la alzada.

Al respecto conviene traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 31 de octubre de 2006 radicado 25959, oportunidad en la cual expresó: “(…..) el darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no constituye un desacierto evidente de hecho, por motivo que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, prevista en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., en donde las inferencias del juzgador mientras sean lógicas y aceptables quedan abrigadas por la presunción de legalidad, tal como se dejó sentando por esta Corporación en sentencia del 13 de noviembre de 2003 radicado 21478, que señaló: Por lo dicho, las conclusiones que hace el Tribunal acerca del material probatorio recepcionado, mientras sean lógicamente aceptables, se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad, por lo que priman sobre las conclusiones que hacen las partes en relación con el análisis de una o varias pruebas aun cuando dichas inferencias sean también lógicas y de recibo, dado lo cual, debe mantenerse la sentencia con base en esta conclusión del Tribunal>.

Y en sentencia del 23 de agosto de 2001 radicado 16056, donde esta Corporación en torno a esta temática, puntualizó: Además, la anotación manuscrita de recibido “agosto 11”, es autoría del demandante en el original, sin punto de referencia o constancia en la copia, porque según la prueba testimonial la misma fue entregada a la esposa del trabajador, razón contundente para que el ad quem hubiese desestimado tal constancia dando preponderancia a las declaraciones de terceros, sin que tal actuar de apreciación de la prueba constituya error evidente de hecho.

En cuanto a la libertad para apreciar las pruebas, así lo explicó la Corte en la sentencia del 5 de noviembre de 1998, radicación 11111, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, en los juicios del trabajo los falladores de instancia gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo "cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus", pues en tal caso "no se podrá admitir su prueba por otro medio", conforme literalmente lo dice la primera de dichas normas.

Por parecer pertinente la doctrina expresada en aquella ocasión, se reproducirá aquí lo dicho en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, y en la que se explicó lo que a continuación se copia: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho">.

Por consiguiente, no quedan acreditados los cuatro (4) primeros yerros fácticos propuestos. En segundo término, respeto a la reclamación de los salarios insolutos, la parte actora en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, insiste en el pago de los “salarios que se causaron a partir de 1990 y hasta la terminación de la relación laboral, los cuales de conformidad con los hechos 5°, 7, 9° y 13° de la demanda no fueron cancelados al demandante, siendo además claro que la demandada no acreditó en el proceso el haberlos pagado como correspondía” (resalta la Sala, folio 172 del cuaderno principal).

Como puede observarse, en tales hechos se alude a utilidades de la empresa en las siguientes cuantías: 1990 “$92.856.307,oo”, 1991 “125.438.968,oo”, 1992 “257.493.526,02” y 1993 “$323.353.024,oo”, pretendiendo por salarios el 20% de cada una de esas cantidades en especifico. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el ad quem estimó que el demandante no había acreditado en el proceso esos “valores superiores” que alegó, puesto que “…no aparece la prueba de que esas hayan sido las utilidades de la empresa por dichos años, considerando que no se aportó la prueba tendiente a controvertir dichas sumas”.

El anterior razonamiento no conlleva un error de hecho y menos con la connotación de protuberante, si se tiene en cuenta que en efecto las utilidades de la empresa que figuran tanto en la prueba documental denunciada de folio 107 a 109 del cuaderno del juzgado que corresponde al balance general del año 1991, esto es, $27.456.294,60 por, como en la probanza de folio 5 del cuaderno de anexos verificada en inspección judicial y atinente al estado de ganancias y perdidas de los años 1992 y 1993, valga decir las sumas de $188.009.232,oo y $86.349.777,oo, respectivamente, por el mismo concepto de utilidades, la verdad es que su quantum no coincide y por el contrario difiere sustancialmente de las sumas superiores alegadas por la parte actora como utilidades de la compañía para esas anualidades, las cuales eventualmente serían las que generarían el pago de los salarios insolutos que asevera el demandante no le fueron cancelados como correspondía. De ahí que, no sea de recibo lo argumentado en la esfera casacional, en el sentido de que en el plenario “están acreditados los valores de las utilidades netas de la empresa durante los años 1990, 1991, 1992 y 1993, valores sobre los cuales se aplica el 20% anual que corresponde a la retribución por los servicios”, cuando en la demanda introductoria se imploraron valores mayores y ninguna de las pruebas denunciadas muestran que tales utilidades netas ascienden a dichas cuantías.

De suerte que, resultan infundados los errores de hecho identificados como 10, 11, 12 y 13. Por otra parte, en lo que tiene que ver con la argumentación del recurrente sobre la de la sociedad demandada de sumas mayores por salarios insolutos, vacaciones y prestaciones sociales, al igual que lo adeudado por dominicales y festivos, contenida tanto en el interrogatorio de parte extra proceso absuelto por su representante legal como en la contestación de la demanda inicial, en torno al pago por consignación efectuado por ésta a favor del demandante antes de iniciarse el proceso, para la Sala no hay una defectuosa apreciación de tales medios de prueba por lo siguiente: 1.- Las diligencias de pago por consignación que obran a folios 114 a 123 del cuaderno del juzgado, no fueron mal apreciadas, en la medida que aquello que extrajo el Tribunal de esa documental, es exactamente lo que la misma muestra, esto es, que la empleadora demandada le consignó al demandante a título de “posibles acreencias laborales”, la suma de “$68.752.051,oo” sin discriminarla, la cual fue retirada por el trabajador beneficiario. 2.- Si bien es cierto, en el interrogatorio extra proceso absuelto por el representante legal de la demandada y concretamente al contestar las preguntas 8, 9, 10 y 11 (folios 152 a 158 ibídem), al igual que en la contestación a la demanda introductoria y específicamente en los hechos y razones de la defensa esbozados (folios 51 a 53 ídem), se hizo alusión a unos montos superiores por “Participación de utilidades por el año 1993”, “Cesantías por todo el tiempo laborado”, “Intereses de las cesantías”, “Primas.. 3 últimos años”, “Descanso dominicales y festivos 3 últimos años” y “Vacaciones último período”; también lo es, que en rigor no se puede tener como una confesión expresa a favor del actor de las cuantías de esos conceptos laborales, dado que frente al valor consignado en exceso y los conceptos luego mencionados como que comprende el depósito judicial en comento, se aclaró por parte de la accionada que se efectuó tal consignación de manera tentativa con el único propósito de evitar un proceso y una eventual condena, es decir para precaver cualquier litigio y resultado adverso, pues desde un principio la empresa estimó que el demandante no tenía derecho a su reconocimiento y pago, por considerar que el porcentaje pactado sobre la participación de utilidades no era salario y por ende no podía generar prestaciones sociales; y en estas condiciones, el Tribunal no estaba obligado estrictamente a acoger esas cifras, máxime que soportado en otros medios probatorios, encontró que dicha participación era salario y que los derechos sociales o demás acreencias que se derivaban a favor del trabajador demandante, arrojaban en su liquidación un quantum inferior, al igual no se había demostrado el derecho a los descansos dominicales que se reclaman.

Ciertamente, en el interrogatorio de parte extra proceso formulado al representante legal de la empresa hoy demandada, el absolvente explicó que se realizó dicha consignación, aun cuando “… el señor GUSTAVO PUELLO no tenía derecho a prestaciones sociales por haberse pactado con él una participación de utilidades las cuales de conformidad con el art. 15 de la Ley 50 del 90 no originan prestaciones sociales” (folio 155); y en la respuesta al libelo demandatorio la accionada advirtió que al momento de la ruptura del vínculo entre las partes existía “divergencias” respecto del tema de la liquidación de la participación de utilidades y “el pago de prestaciones sociales” y que “….. con el fin de evitar un pleito, la empresa que represento, decide cancelar, mediante consignación efectuada ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el día diez (10) de mayo de 1994 las siguientes sumas de dinero (……).

En consecuencia mi representada no adeuda nada al demandante antes por el contrario le pagó unas prestaciones sociales que no le correspondían” (folio 52 y 53). En estas circunstancias, no se presenta la confesión en los términos sugeridos por la censura, ni la errada valoración probatoria enrostrada, y por ende no quedan acreditados los errores de hecho 5, 6, 7 y 8.

Finalmente, como no se acreditó un mayor valor adeudado por salarios y prestaciones sociales, respecto de las sumas fijadas por el Tribunal y que quedaron sufragadas con el pago por consignación efectuado por la cantidad de $68.752.051,oo, trae consigo la cancelación total de la obligación, causándose una mora entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la data de la consignación judicial de marras, que al quedar todo ello cubierto con el monto del depósito judicial conduce a declarar probada la excepción de pago, conforme procedió la alzada, y es por esto que tampoco proceden los yerros fácticos enumerados como 9 y 14 a 17.

Colofón a todo lo dicho, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, son a cargo del recurrente demandante por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por GUSTAVO ADOLFO PUELLO MONTOYA, contra SERVICIO TECNICO DINAL LIMITADA, hoy SERVICIO TECNICO DINAL S.A..

Costas del recurso de casación a cargo del demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUÍS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Por cuanto en el fallo se trae a colación el criterio expuesto por la Sala en la sentencia del 14 de agosto de 2007, radicación 28474 de la cual me separé, considero conveniente transcribir lo que expresé al dejar consignado mi salvamento de voto respecto de esa providencia: “Me aparto de la decisión tomada por la mayoría, pues en mi criterio el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le endilga toda vez que como fundamento de la improsperidad de la acción se cita el criterio expresado en el fallo del 23 de mayo de 2006, radicado 26225, sobre el principio de la consonancia y como me he apartado de ese discernimiento, me remito a lo que expuse en el salvamento de voto de la sentencia distinguida con el radicado 27081, cuyos razonamientos estimo aplicables al asunto aquí ventilado: ‘ Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo que aparece como 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia, en esta caso la Corte, se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” ‘En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales. ‘Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: ‘Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". ‘Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable. ‘Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: ‘Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa.

Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto. Esa es la única sanción prevista por la ley. ‘Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ‘¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. ‘De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 44