Proceso No 33 Casación 34.214 GUILLERMO PERDOMO POLANÍA Proceso n.º 34214 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 236 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de GUILLERMO PERDOMO POLANÍA contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2010 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A eso de las 5:30 p.m. del 12 de septiembre de 2008, en el Sector la Escuela de la Vereda Tobasía de Floresta, GUILLERMO PERDOMO POLANÍA, fue sorprendido por JOSÉ BAUDILIO RINCÓN RINCÓN, mientras aquél abrazaba por detrás y acariciaba los senos y el área genital de la hermana de éste LUZ MIRIAM RINCÓN RINCÓN, quien padece de retraso mental grave.

Ante el reclamo realizado por RINCÓN RINCÓN, el infractor emprendió la huida, pero momentos después fue capturado por la Policía del lugar. 2. El 13 de septiembre siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Santa Rosa de Viterbo, la Fiscalía Sexta Seccional de esa población imputó a GUILLERMO PERDOMO POLANÍA el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008.

El cargo no fue aceptado por él. En la misma audiencia preliminar, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. 3. El 6 de octubre de 2008, el ente investigador presentó el escrito de acusación respectivo. 4. El asunto correspondió al Juez Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, funcionario ante quien en sesiones del 27 de noviembre de 2008 y 17 de marzo de 2009, se celebró la audiencia de formulación de la acusación. En esta oportunidad, tampoco aceptó el cargo. 5.

A instancia del mismo juzgador, el 30 de junio del mismo año, el procesado admitió la responsabilidad penal que le asiste en el hecho punible imputado, por lo que el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio. 6. El fallo proferido el 27 de agosto de 2009, condenó al enjuiciado en los términos de la acusación y le impuso la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De igual manera, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7.

La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en fallo del pasado 2 de febrero. 8. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. 9. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Cargo Único.

Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor PERDOMO POLANÍA postula un solo cargo por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal. Explicó al respecto que, aunque los juzgadores negaron al sentenciado la prisión domiciliaria porque no se aportó el concepto del médico legista especializado que dictaminara sobre su estado de salud en los términos de la aludida norma, obra en el expediente “ certificación medica (sic) expedida por su médico especialista en audilogia (sic), en donde se conceptúa la pérdida 92%, de su capacidad auditiva, pues esta hace incompatible con la vida en reclusión ”.

Señaló en otro aparte que, teniendo en cuenta que el médico especialista en audiología certificó que la pérdida auditiva del enjuiciado es de 85% y que conforme al postulado de dignidad humana previsto en el ordenamiento constitucional y legal, cuando “ una persona no puede darse ha (sic) entender con sus coterráneos ” por cuanto padece de “ una manifiesta discapacidad auditiva para captar o entender el contenido de sus mensajes ”, “ es físicamente imposible ” dar cumplimiento a los fines de la pena –retribución, reeducación, reinserción social y prevención general-.

En este sentido, se lamentó de que ninguno de los intervinientes hubieran “ advertido la causal de inimputabilidad ” que padece su representado. A juicio del censor, el único régimen penitenciario en el que el procesado podría desenvolverse es el de “ reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave ” descrito en el artículo 68 del Código Penal, toda vez que el enjuiciado es “ un individuo que no comprende que no escucha las ordenes (sic) que se imparten para su nuevo régimen de sentenciado o de recluso ” y “ la figura sustitutiva reduce significativamente el rigor propio de la prisión formal ”.

Para el libelista las instancias erraron al “ estudiar el contenido ” del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y no acceder a la petición de la defensa orientada a aplicar el artículo 68 del mismo estatuto y por ello, consideró que existe una manifiesta violación del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, solicitó admitir la demanda y casar parcialmente la sentencia impugnada “ en el sentido de otorgar el beneficio de la Prisión domiciliaria a [su] prohijado GUILLERMO PERDOMO POLANÍA ”.

CONSIDERACIONES 1. Cargo único. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada. Las razones son las siguientes: Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.

En ese orden, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador adecua incorrectamente el asunto sometido a examen en un precepto que no lo regula, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo. Para la Sala es clara la desatención del demandante acerca de las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, no es coherente con la fundamentación del cargo intentado, que apunta a demostrar errores de apreciación de la prueba que a juicio del censor demuestra la enfermedad grave, como presupuesto de reconocimiento de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 68 del Código Penal, censura que sólo se podía intentar, en consecuencia, por la ruta de la violación indirecta.

En efecto, la revisión de la sentencia de segundo grado, permite establecer que el Tribunal dejó de sustituir la prisión intramural por la domiciliaria porque “ la acreditación o demostración de la grave enfermedad aún no se ha verificado en el plenario ”. Al respecto, precisó el Ad quem que hay lugar a conceder la reclusión domiciliaria cuando “ la alteración funcional u orgánica, es debidamente calificada como grave por el médico forense a través del dictamen respectivo, diligencia que aún no se ha verificado en el caso particular, limitándose la defensa a aportar valoración particular que para los efectos perseguidos no (sic) adolece de valor alguno, si se parte de la premisa de que se trata de un hecho nuevo no debatido en primera instancia ” (Subrayas propias).

Es claro, entonces, que el actor pretende controvertir por vía de casación el valor suasorio que el Tribunal le negó al concepto médico particular aportado por la defensa al plenario, lo cual evidentemente supone la estructuración de un error de hecho incompatible con el sentido de violación directa. En efecto, olvidó el recurrente que si pretendía demostrar la infracción directa de alguna norma de derecho, no podía cuestionar de forma alguna, los supuestos fácticos tal como fueron concebidos por el Tribunal y mucho menos, la valoración de las pruebas consignada en la sentencia, pues aquel tipo de reproche no busca acreditar errores de carácter fáctico, sino en concreto, defectos en la aplicación estricta de la ley.

Así mismo, resulta nítido que el demandante violentó los principios de autonomía y contradicción que rigen el recurso extraordinario de casación porque al tiempo que enrutó su disenso por la vía de la violación directa postuló la vulneración del derecho al proceso debido, reproche éste que dado el caso, debía ser propuesto por el sendero de la nulidad, en tanto lograra acreditar la existencia de alguna irregularidad sustancial que afectara la actuación. En este sentido, el recurrente desconoció el mandato legal que prohíbe formular reproches contradictorios, lo que sucedió porque se invocó nulidad, pero simultáneamente se cuestionó la valoración de las pruebas, defecto que corresponde a la violación indirecta.

Recuérdese que lo primero, apunta a retrotraer el proceso, y lo segundo, exige fallo de reemplazo, posiciones que presentadas al tiempo se repelen. Por otra parte, advierte la Sala que, en lo que parecería ser un nuevo ataque incorporado al mismo cargo y sin mediar identificación concreta del reproche, el libelista acusó a los falladores de “ estudiar el contenido del Art. 38 del C.P. ”, porque a su juicio la norma aplicable al caso concreto es el artículo 68 ibídem.

Sin embargo, inadvirtió el recurrente que una censura en tal sentido, debía ser encausada mediante la modalidad de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, supuesto en el que debía demostrar la inadecuada escogencia de la norma para regular el asunto sometido a examen. De igual modo, la Corte observa que el demandante omitió probar el efecto trascendente de los presuntos yerros en el sentido de la decisión, pues no basta con invocar una pretensión que se ajusta a la convicción particular del demandante pero que no encuentra apoyo en los presupuestos normativos descritos en la norma, en particular, el concepto del médico legista especialista sobre la enfermedad de carácter gravísima, máxime cuando es el mismo Tribunal el que insta a la defensa para que en la fase de la ejecución de la pena acredite los presupuestos para ser beneficiario de la prisión domiciliaria en los términos de la disposición presuntamente mal interpretada.

En efecto, concluyó el Tribunal: “ Lo anterior no obsta para que más adelante, acreditado el supuesto de hecho exigido por las normativas relacionadas, pueda la defensa en el marco de la ejecución de la pena, solicitar al juez natural la aplicación de las consecuencias jurídicas allí descritas ”. Y es que en este punto, no se puede olvidar que el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 autoriza al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para “ ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva ”, esto es, atendiendo las circunstancias relativas a la edad, a la enfermedad grave, a la gravidez y a la condición de madre o padre cabeza de familia.

Ahora, aunque el censor también cuestionó que no se hubiera deducido a favor de su prohijado una causal de inimputabilidad, lo cierto es que tampoco estructuró el presunto defecto mediante la postulación de uno cualquiera de los sentidos de error descritos en las causales primera y tercera de casación. Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir la demanda, con una estricta finalidad pedagógica que no puede ser entendida como una contestación de fondo a la misma, pertinente se ofrece precisar que la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, prevista en el ordenamiento sustantivo penal como un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, es procedente a condición de que medie concepto de médico legista especializado que demuestre que el condenado sufre un padecimiento de excesiva gravedad que haga incompatible la vida del condenado en reclusión intramural.

En el caso sometido a examen, manifiesta el fallo impugnado que la enfermedad padecida por el sentenciado –hipoacusia- no ha sido evaluada por un médico legista, pues solamente obra valoración particular de un galeno especialista, cuyo dictamen no fue objeto de controversia en el juicio, luego, ningún reparo podría oponerse a la decisión del Tribunal en el sentido de no aplicar el contenido normativo del artículo 68 de la Ley 599 de 2000 al caso concreto.

Tampoco emerge cuestionamiento alguno a la decisión de los sentenciadores de emplear los presupuestos descritos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para negar la concesión de la prisión domiciliaria, al no encontrar satisfecho el requisito objetivo descrito en el precepto y resultar innecesario cualquier pronunciamiento respecto a los de carácter subjetivo, en tanto el delito por el que se procedió –acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir reglado en el inciso 2º del artículo 210 del Código Penal- tiene prevista pena mínima privativa de la libertad, que supera los cinco (5) años de prisión. Finalmente, impera señalar que contrario a lo sostenido por el censor no existe ningún elemento de juicio que permita establecer que a favor de GUILLERMO PERDOMO POLANÍA se pudiera deducir alguna “ causal de inimputabilidad ” derivada de la disminución sensorial producida por la hipoacusia bilateral que padece, pues de las circunstancias en que se ejecutó el comportamiento delictivo o de los antecedentes personales del implicado, no es posible establecer razonadamente que al momento de cometer la conducta punible, él sufriera de algún trastorno mental que le impidiera comprender la antijuridicidad del hecho punible o determinarse de acuerdo con esa comprensión. 2.

Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de GUILLERMO PERDOMO POLANÍA contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2010 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 155 de la carpeta. � Ibídem. � Ver folio 155 de la carpeta. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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