34212(19-11-08) — Corte Suprema

34212(19-11-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia no se deriva del registro civil del matrimonio PENSIONES » INTERPRETACIÓN DE LA LEY - Literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Diferencia entre pensionado y afiliado Tesis: «"Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La misma parte declarante no pueden invocar confesión respecto a sus afirmaciones en el interrogatorio PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - No es suficiente la condición de cónyuge, debe acreditarse la convivencia real y efectiva RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- CONSIDERACIONES I: Se desprende, al pedir el recurrente la casación total del fallo de segunda instancia, como consecuencia lógica, la infirmación del proferido por el a quo, en tanto desestimó totalmente las peticiones de la actora. De ahí que no tenga razón la oposición en este aspecto. En lo que sí le asiste razón a la réplica, es en que no se indicaron los supuestos errores de hecho, atribuidos al juzgador, y a pesar de mencionar unas pruebas, no se confronta su contenido con las inferencias del ad quem, sino que se hace un alegato de instancia, que no rompe la presunción de legalidad de la sentencia, ya que no se definió en forma concisa el desacierto del Tribunal, y así no se destruyen los soportes de la sentencia. No basta entonces decir que se incurrió en un desacierto, ni rememorar de manera generalizada unas pruebas, ni aludir a las que negó tener como tales el Tribunal, por extemporáneas; es necesario, delimitarlas y mostrar de manera contundente e individualizada, cuáles medios probatorios fueron los que no valoró o aquellos que apreció erróneamente, para derivar el desacierto fáctico de modo ostensible. En cualquier caso, corresponde señalar que la prueba de la convivencia que echó de menos el juzgador, no puede hallarse en la declaración de la actora, por tratarse de su propio dicho, favorable a ella y no de una confesión, que es la prueba hábil en el recurso extraordinario; los registros civiles de nacimiento de los hijos de la unión RUBIANO PORTELA, y el registro de matrimonio o el de defunción, porque ellos nada prueban frente a aquel aspecto de la convivencia; luego, la falta de demostración de un yerro manifiesto de hecho, derivado de los medios calificados en casación, impide el examen de los que carecen de esa naturaleza. Se desestima el cargo. CONSIDERACIONES II: Se atribuye al Tribunal la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues parte del supuesto de que la exigencia de convivencia de los cónyuges, al momento de la muerte, no es necesaria, si se procrearon hijos en el matrimonio. Dicha norma trata sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “a) en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (02) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido..”. Se requiere pues, el cumplimiento del requisito de la convivencia de los cónyuges, en la forma como lo concluyó el ad quem. Así lo tiene establecido esta Sala de la Corte, por ejemplo en sentencia del 2 de agosto de 2007, radicación 29526, en la se precisó: “Al respecto la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para poder considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, radicados 24445 y 26710, respectivamente, reiteradas en casación del 8 de agosto de 2006 radicación 27079, donde en la primera de las mencionadas puntualizó: (….) No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de “afiliada” de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de “cónyuge” que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja “desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA”, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante. “Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo. “Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad – y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años. “El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales. “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ”La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”. “En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla. “A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245). “En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (subraya la Sala). “Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes”. “De tal modo, que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no puede tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado, en la medida que la vigencia del vínculo matrimonial no es asunto meramente formal, sino que como la Sala lo ha reiterado en diversas ocasiones, debe estar acompañada de una vida común, que en últimas es lo que viene a legitimar el derecho de la esposa o compañera del causante”. En esas condiciones, la exégesis que dio el Tribunal a la norma reseñada, es la correcta, y por lo tanto el cargo no prospera. No es necesario el análisis del tercer cargo, puesto que proponía estudiar los temas que ya se examinaron frente a cada una de las anteriores acusaciones, dados los dislates que se atribuyen al sentenciador y que corresponden textualmente a los siguientes: “1. No dar por demostrado que al momento de la causación del derecho a la pensión la demandante recurrente convivía con su legítimo esposo, “2. Al confundir el Tribunal, que los requisitos para obtener la pensión de sobreviviente para los casos de muerte del afiliado, no son los mismos para la solicitud de muerte del pensionado. “3. No aplicó la condición más beneficiosa en el caso de la sustitución pensional. “4. No tuvo en cuenta la prueba documental que aparece dentro del proceso. “5. No tuvo en cuenta el interrogatorio de parte practicado a la demandante. “6. No se valoró el interrogatorio de parte que debía absolver la demandada.”. No existe pues un yerro fáctico respecto de la convivencia de los cónyuges RUBIANO PORTELA, tal como se analizó en la primera acusación; tampoco desacierto jurídico, según ya se precisó; de allí que no prosperen los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.34212 BEATRÍZ PORTELA DE RUBIANO Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.34212 Acta No.74 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BEATRÍZ PORTELA DE RUBIANO, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelantó la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

ANTECEDENTES Demandó la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, desde el 27 de julio de 1995, cuando se produjo el fallecimiento de su esposo, MARCO ALONSO RUBIANO PERILLA; el pago de las mesadas a partir de esa fecha, con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses y la indexación. Adujo su calidad de cónyuge de RUBIANO PERILLA, desde el 3 de noviembre de 1979, que “ convivieron bajo el mismo techo hasta la muerte ”, de su unión procrearon a Mónica Alexey y Nancy Ayda Rubiano Portela menores de edad para la fecha de fallecimiento del padre, y Juan Alonso, menor aún al momento de presentarse la demanda, en el año 2001; dependía económicamente de su esposo, y ante el ISS presentó solicitud de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada por la resolución 0821 del 12 de febrero de 1998, con el argumento de que la demandante no se encontraba conviviendo con el causante al momento del fallecimiento.

Este argumento para negar la prestación, fue aceptado en la respuesta a la demanda, aún cuando indicó el ISS que existió dependencia económica “ desde su separación”. Allí propuso la excepción de falta de interés jurídico de la accionante para obtener sentencia favorable. Mediante sentencia del 25 de febrero de 2004, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de las pretensiones; decisión confirmada, el 31 de enero de 2007, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inicialmente determinó el número de semanas cotizadas al momento en que se erigió el derecho, 27 de julio de 1995, fecha de la muerte de Marco Alonso Rubiano Perilla; concluyó luego que si bien no tenía 26 semanas anteriores a la muerte, conforme con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues la última semana se cotizó el 30 de 1992, tenía la densidad suficiente según el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 371.5714 semanas cotizadas, en aplicación de la condición mas beneficiosa, ya dilucidada por la Corte, en sentencia 9758 del 13 de agosto de 1997.

Dijo el Tribunal, sobre la convivencia de los cónyuges: “Conviene advertir a esta altura que la solicitud de pruebas elevada por el apoderado judicial de la parte actora en el recurso de apelación (fls 157 a 158 y 166 a 168) no está llamada a la prosperidad por extemporánea de acuerdo con lo normado en el artículo 83 del CPC, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 41, advirtiendo esta Corporación que las prueba testimonial en mención no la solicitó la parte actora en la oportunidad legal respectiva (fls 3,65, 66, y 70).

De manera que las declaraciones extraproceso visibles a folios 168 a 179, incorporadas en las segunda instancia no pueden ser objeto de valoración para resolver el recurso de apelación “Efectuada la anterior precisión, resulta obligado mencionar que en el proceso no se acreditó en forma alguna la convivencia de la demandante BEATRIZ PORTELA DE RUBIANO con el causante MARCO ALONSO RUBIANO PERILLA en los términos de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, advirtiendo esta Corporación que la parte actora no desplegó actividad probatoria alguna tendiente a demostrar la referida convivencia en cumplimiento de la carga procesal consagrada en el artículo 177 del CPL, en concordancia con el 1757 del CC, bajo el entendido que el registro civil de matrimonio (fl. 7) no demuestra la efectiva convivencia del matrimonio RUBIANO PORTELA por espacio mínimo de dos años con anterioridad a la muerte del afiliado..”.

Adujo al final, que no se le aplicó la confesión ficta al representante legal de la demandada, porque los hechos sobre los cuales se pretendía esa figura, no eran personales del confesante, exigencia para que opere la confesión, conforme con el artículo 195 del CPC. RECURSO DE CASACIÓN Con él pretende que la Corte case la sentencia recurrida, por medio de la cual se confirmó la del Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Bogotá. Para ello presenta 3 cargos, debidamente replicados.

PRIMER CARGO Acusa, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 36, 46, 48 y 151 ibídem; 7, 9, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994; 467, 468y 476 del CST, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 3 de la Ley 71 de 1988; 5, 6, 7 y 13 del Decreto 1160 de 1989; 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; 1 y 2 de la Ley 113 de 1985; 1, 2 y 3 de la Ley 54 de 1990; 6 de la Ley 25 de 1992, 1, 4, 6, 26, 29, 42, 48, 53, 84 y 230 de la C.N, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991.

Asegura que el Tribunal incurrió en “ errores de hecho” al no estimar las pruebas del proceso, aplicando indebidamente disposiciones que rigen el caso concreto; que en el expediente aparece la recepción del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, los registros civiles de nacimiento de los hijos menores: Mónica, Alexeley, Nancy Ayda y Juan Alonso Rubiano Portela, procreados por el matrimonio Rubiano Perilla, el registro civil de defunción y el de matrimonio; además el historial de semanas cotizadas y la resolución 0821 del 12 de febrero de 1998, en la que se le negó la pensión de sobrevivientes; así estima que no erró el juzgador al hallar que no se acreditó en forma alguna la convivencia de la demandante con el causante; finalmente aduce que los testimonios solicitados por la parte demandante y las declaraciones extra proceso allegadas al plenario, “ no son para probar las pretensiones de la actora ya que dentro del proceso y en forma oportuna aparecen las pruebas antes citadas, las allegadas en forma extemporánea fueron para ratificar el derecho que le asiste a la demandante…”.

RÉPLICA Anota que no se señaló en el petitum de la demanda, qué debía hacer la Corte una vez casara la sentencia como Tribunal de instancia; que, no hay proposición jurídica; en el primero se escoge la vía indirecta, y no se propone ningún error, y en el último, de la vía directa, plantea 6 errores de hecho que tampoco son tales; además que el Tribunal se ocupó de las razones que tuvo para negar la práctica de la prueba testimonial, aspecto que tampoco fue atacado en casación. SE CONSIDERA Se desprende, al pedir el recurrente la casación total del fallo de segunda instancia, como consecuencia lógica, la infirmación del proferido por el a quo, en tanto desestimó totalmente las peticiones de la actora.

De ahí que no tenga razón la oposición en este aspecto. En lo que sí le asiste razón a la réplica, es en que no se indicaron los supuestos errores de hecho, atribuidos al juzgador, y a pesar de mencionar unas pruebas, no se confronta su contenido con las inferencias del ad quem, sino que se hace un alegato de instancia, que no rompe la presunción de legalidad de la sentencia, ya que no se definió en forma concisa el desacierto del Tribunal, y así no se destruyen los soportes de la sentencia. No basta entonces decir que se incurrió en un desacierto, ni rememorar de manera generalizada unas pruebas, ni aludir a las que negó tener como tales el Tribunal, por extemporáneas; es necesario, delimitarlas y mostrar de manera contundente e individualizada, cuáles medios probatorios fueron los que no valoró o aquellos que apreció erróneamente, para derivar el desacierto fáctico de modo ostensible.

En cualquier caso, corresponde señalar que la prueba de la convivencia que echó de menos el juzgador, no puede hallarse en la declaración de la actora, por tratarse de su propio dicho, favorable a ella y no de una confesión, que es la prueba hábil en el recurso extraordinario; los registros civiles de nacimiento de los hijos de la unión RUBIANO PORTELA, y el registro de matrimonio o el de defunción, porque ellos nada prueban frente a aquel aspecto de la convivencia; luego, la falta de demostración de un yerro manifiesto de hecho, derivado de los medios calificados en casación, impide el examen de los que carecen de esa naturaleza.

Se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con las otras disposiciones reseñadas en el primer cargo. Señala que el Tribunal consideró que la parte actora no desplegó actividad probatoria tendiente a demostrar la convivencia de los cónyuges, en desarrollo del artículo 177 del CPL, pero que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consagra quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes así: “ En forma vitalicia el cónyuge o la compañera permanente, o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante tenga 30 o mas de edad”.

Expone que el señor Perilla falleció el 27 de julio de 1995, estuvo afiliado al ISS, siendo casado con la demandante, con quien convivió hasta la muerte y procreó varios hijos, de modo que, no era necesario acreditar convivencia de los 2 años anteriores a la muerte; precisa que fue interpretado erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1997 al exigir esta convivencia, pese a la existencia de los hijos; además, con las pruebas aportadas al proceso se acredita la convivencia. SE CONSIDERA Se atribuye al Tribunal la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues parte del supuesto de que la exigencia de convivencia de los cónyuges, al momento de la muerte, no es necesaria, si se procrearon hijos en el matrimonio.

Dicha norma trata sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “a) en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (02) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido..”.

Se requiere pues, el cumplimiento del requisito de la convivencia de los cónyuges, en la forma como lo concluyó el ad quem. Así lo tiene establecido esta Sala de la Corte, por ejemplo en sentencia del 2 de agosto de 2007, radicación 29526, en la se precisó: “Al respecto la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para poder considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, radicados 24445 y 26710, respectivamente, reiteradas en casación del 8 de agosto de 2006 radicación 27079, donde en la primera de las mencionadas puntualizó: (….) No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de “afiliada” de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de “cónyuge” que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja “desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA”, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante.

“Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo.

“Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad – y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años.

“El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.

“No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ”La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana.

Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

“En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

“A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).

“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. “Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (subraya la Sala).

“Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes”. “De tal modo, que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no puede tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado, en la medida que la vigencia del vínculo matrimonial no es asunto meramente formal, sino que como la Sala lo ha reiterado en diversas ocasiones, debe estar acompañada de una vida común, que en últimas es lo que viene a legitimar el derecho de la esposa o compañera del causante”.

En esas condiciones, la exégesis que dio el Tribunal a la norma reseñada, es la correcta, y por lo tanto el cargo no prospera. No es necesario el análisis del tercer cargo, puesto que proponía estudiar los temas que ya se examinaron frente a cada una de las anteriores acusaciones, dados los dislates que se atribuyen al sentenciador y que corresponden textualmente a los siguientes: “1.

No dar por demostrado que al momento de la causación del derecho a la pensión la demandante recurrente convivía con su legítimo esposo, “2. Al confundir el Tribunal, que los requisitos para obtener la pensión de sobreviviente para los casos de muerte del afiliado, no son los mismos para la solicitud de muerte del pensionado. “3. No aplicó la condición más beneficiosa en el caso de la sustitución pensional.

“4. No tuvo en cuenta la prueba documental que aparece dentro del proceso. “5. No tuvo en cuenta el interrogatorio de parte practicado a la demandante. “6. No se valoró el interrogatorio de parte que debía absolver la demandada. ”. No existe pues un yerro fáctico respecto de la convivencia de los cónyuges RUBIANO PORTELA, tal como se analizó en la primera acusación; tampoco desacierto jurídico, según ya se precisó; de allí que no prosperen los cargos.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 31 de enero de 2007, en el proceso promovido por BEATRIZ PORTELA DE RUBIANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 10 13