CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 34.205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 34.205 Acta No. 28 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA DORELLY CHAPARRO DÍAZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, dictada el 16 de agosto de 2007 en el proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la CLÍNICA POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. I.

ANTECEDENTES Ana Dorelly Chaparro Díaz demandó a la Clínica Policarpa Salavarrieta E.S.E., con el objeto de que se la condene a pagarle la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años, “que sirvió como base para el reconocimiento de la pensión de jubilación”; a cubrirle los reajustes, intereses e incrementos salariales o prestacionales de todo orden, desde que adquirió el estatus de pensionada; y a reintegrarle la suma de $1’074.000,oo, indebidamente descontada, “sin haberse prestado el servicio de salud, en el período del 1 de Agosto de 2003 al 9 de diciembre de 2004, cuando se cumplió su reafiliación”.

Afirmó que la demandada le reconoció la pensión de jubilación, mediante Resolución No 205 del 16 de noviembre de 2004, “en cuyas consideraciones, dedujo que la pensionada, se encontraba amparada por el Régimen de Transición, contemplado en el Decreto 1750 de 2003 y equivalente al 75% de los salarios devengados al momento de producirse su retiro de la Institución”; que, al momento de producirse la escisión del ISS a la ESE Policarpa Salavarrieta, ya había cumplido el requisito del tiempo de servicio, “es decir, superior a veinte (20) años y sólo tenía pendiente el llegar a la edad requerida, de los cincuenta años, para su exigibilidad”; que ya había adquirido el derecho a la pensión, pues el requisito de la edad constituye sólo condición para la exigibilidad de la pensión, pero no de su nacimiento; que el artículo 98 de la convención colectiva vigente reza que “el trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de 55 años, si es hombre y 50 años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación…”; y que, haciendo caso omiso de dicha preceptiva, la entidad demandada sólo reconoció a su favor el 75% del promedio de los salarios percibidos y, además, reconoció el derecho al retroactivo causado entre el 1 de agosto de 2003 (fecha de retiro) y el 16 de noviembre de 2004 (fecha en que se reconoció el derecho a la pensión).

La entidad demandada, al responder el libelo, sostuvo, en esencia, que, la demandante no cumplía con los dos requisitos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, como era el de la edad, para pensionarse con el 100% de lo promediado, “por lo cual, al 26 de junio de 2003, fecha en la cual dejó de ser funcionaria del ISS y pasó a ser funcionaria de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, no tenía su derecho adquirido, sino una mera expectativa, razón por la que al momento de liquidarse su pensión de jubilación no se le podía dar aplicación al citado artículo 98 de la convención”.

Ventilada la causa, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, en virtud de sentencia del 7 de julio de 2006, denegó las pretensiones de la demanda; y gravó con las costas a la actora. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, en la sentencia aquí acusada, confirmó el fallo apelado; y declaró que no se causaron costas en la segunda instancia. El Tribunal, después de transcribir el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y un pasaje de la sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional, expresó: “Conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, en materia pensional el derecho adquirido es aquel que se consolida cuando la persona ha cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por la Ley vigente o Convención, que puntualmente son edad y tiempo de servicios prestados o cotizados, y la misma Convención Colectiva en el artículo 98, también incluyó tales requisitos así: ‘El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% ’ “5.- Si nos detenemos a estudiar la posición en la cual se encuentra la demandante, podemos establecer de manera clara que ella cumplió sin discusión alguna con uno de esos requisitos cual es el de el (sic) tiempo de servicio, incluso superando notablemente el tope estipulado en la referida Convención; sin embargo, no ocurre lo mismo con el requisito de edad pues aún no contaba con los cincuenta años de edad hecho que está afirmado en la demanda.

“Así las cosas, la demandante, por no haber cumplido los dos requisitos establecidos en el artículo 98 de la Convención, no estaba frente a una situación jurídica consolidada o de derecho adquirido respecto de la pensión de jubilación, y como ya se dijo el Decreto 1750 de 2003, sólo respetó los derechos adquiridos, definiendo estos en similares términos a los del precedente constitucional trascrito y por lo mismo no tiene derecho a la liquidación de su pensión en el porcentaje que lo reclama”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, con los ordenamientos consecuenciales de ley. Con esa finalidad formuló un solo cargo, que no fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y “98 de la Convención Colectiva celebrada con SINTRAISS”. Al iniciar el desarrollo del cargo, dijo que las disposiciones generales que regulan el derecho de la pensión de jubilación exigen a) la prestación de un servicio continuo o discontinuo no inferior a 20 años; y b) el cumplimiento de la edad, que para el evento que nos ocupa, es de 50 años, por la condición de género de la promotora de la litis.

Recordó que otrora existía, como interpretación permanente literal, que los mencionados elementos, de modo indisoluble y concurrente, causaban el derecho sustantivo a obtener la pensión de jubilación, de suerte que sin cumplirse ambas condiciones, se hacía improcedente el reconocimiento del mismo derecho. Pero que la jurisprudencia, aplicando criterios acordes con la protección efectiva y favorabilidad plena de los derechos de los trabajadores, “llegó a determinar de manera muy clara y concreta, que el derecho a la Pensión de Jubilación, se causa sustancialmente por el cumplimiento efectivo de la prestación del servicio, es decir a los 20 años como mínimo.

La edad, por ser en un todo, accesoria a la prestación efectiva del servicio, y a la consiguiente causación del derecho, se ha considerado, como una simple condición de exigibilidad”. Recalcó que la evidente interpretación errónea sobre el elemento específico de la edad, condujo al juez de la segunda instancia a violar directamente el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo y el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que fueron el único soporte normativo de la decisión materia de la censura.

Señaló que el Tribunal, en contraposición directa a la contundente jurisprudencia de la Corte, le dio una valoración jurídica a la edad de la beneficiaria de la pensión, como requisito esencial y causado, al momento de producirse el retiro del servicio, “cuando el verdadero y adecuado alcance jurídico o tratamiento interpretativo de ésa (sic) condición, es que no resulta necesario, pues al producirse el retiro efectivo de la actora, sólo bastaba que hubiera cumplido el tiempo mínimo exigido por la ley (20) años y su simple voluntad de abandonar su cargo”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no satisface la exigencia mínima establecida en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en correspondencia con el numeral 1 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que fue adoptado como legislación permanente por disponerlo así el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada ” En efecto, se echa de menos en el cargo la denuncia de las normas legales sustanciales que consagran los derechos laborales reclamados en el proceso, pues no se hace alusión al artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que confiere fuerza normativa a la convención colectiva de trabajo, dado que la pensión de jubilación recabada tiene, según la demanda introductoria, su fuente en una disposición convencional; como tampoco se citan los preceptos legales que establecen los restantes derechos laborales demandados.

La anterior ha sido la orientación doctrinaria de la Corte, por demás reiterada y pacífica. De ella es ejemplo la sentencia del 20 de febrero de 2008 (Rad. 32.139), en la que se asentó: “Pese a que los derechos reclamados por el demandante tienen su génesis en una convención colectiva, ninguno de los cargos denuncia la violación de los artículos 467 y 476 del C.S.T; deficiencia que no puede superase, no obstante a la morigeración introducida al recurso extraordinario por el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

“Reiteradamente ha sostenido la Corte, que cuando lo pretendido se deriva de un acuerdo colectivo, como para el caso lo es la convención, es ineludible acusar en la proposición jurídica las disposiciones legales que constituyen la base de esta clase de derechos, valga decir, los citados artículos del Código Sustantivo de Trabajo, lo cual no se hizo, ni se enuncian en la sustentación de los cargos.

Verbigracia en sentencia del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre este puntual aspecto, la Sala dijo: ‘( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable’…”. Sobre el cumplimiento de esa exigencia mínima, en orden a que la demanda de casación sea atendible, esta Sala, en sentencia del 4 de noviembre de 2004, Rad. 23427, en la que se hizo acopio de anteriores decisiones en que fijó su criterio sobre el particular, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” De otra parte, cabe anotar que, desde la sentencia del 21 de febrero de 1990 (Rad. 3.362), esta Sala de la Corte ha fijado su criterio de que, para los efectos del recurso extraordinario, la convención colectiva de trabajo no es norma nacional de carácter sustancial, de manera que no es admisible acusar su quebranto en casación laboral, ni es función de la Corte precisar su sentido como norma jurídica.

Por consiguiente, de las cláusulas convencionales no es dable predicar la estructuración de un error jurídico, sea por infracción directa, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Empero, esta Corporación ha dicho que, en sede de casación, sólo se examina la valoración que de las preceptivas convencionales, en su carácter de pruebas, hizo el juzgador de instancia, o su falta de apreciación. De tal suerte, cabe su acusación por el sendero indirecto, por ser inapreciadas o por su estimación errónea, se repite.

En este caso la impugnación, pese a que en realidad controvierte la interpretación de una cláusula convencional, lo hace por la vía de puro derecho, lo que no se ajusta a los requerimientos formales del recurso, como se ha visto. Aunque lo anterior es suficiente para restarle prosperidad al cargo, importa anotar que esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el correcto entendimiento de la cláusula de la convención colectiva a la cual se refiere el cargo, y sobre el particular ha considerado, en lo que es estrictamente pertinente a este asunto: “Con todo, observa la Corte que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo (folio 146 cuaderno 3), dispone: “Del estudio de la norma convencional fluye con meridiana claridad, como uno de los viables entendimientos, que tanto el tiempo de servicio y la edad del laborante son presupuestos indispensables para acceder al derecho pensional, puesto que los dos supuestos deben cumplirse en calidad de “trabajador oficial” y en este caso concreto, la edad de 50 años la adquirió la actora el 18 de agosto de 2003, cuando el contrato de trabajo ya había terminado (junio 23 de 2003) y por ende ya no ostentaba tal calidad.

“Aunado a lo precedente se tiene que las expresiones consagradas en el parágrafo tercero de dicho precepto en las que se lee que (subrayado fuera de texto), denotan paladinamente que tanto el tiempo de servicios como la edad son elementos estructurantes del derecho pensional. “A más de lo anterior, encuentra la Corte que los mismos contratantes limitaron su campo de aplicación del acuerdo colectivo a (artículo 3o); de lo que aflora de manera palmaria, que habiendo la demandante cumplido la edad requerida por la norma convencional después de fenecida la relación laboral, no durante la vigencia del contrato de trabajo, y al no extenderse el acuerdo convencional a terceras personas diferentes a las ya mencionadas en su artículo 3o, por no ostentar, entonces, la calidad de trabajadora del ente demandado para la fecha en que cumplió 50 años de edad, no es acreedora del beneficio de la pensión de jubilación establecido en el susodicho convenio colectivo.

“Así las cosas, el Tribunal no desconoció ningún, pues como se vio, para la fecha de la desvinculación de la actora con el Instituto de Seguros Sociales, que coincidió con la fecha a partir de la cual se produjo la escisión, la trabajadora tan sólo tenía una mera expectativa, frente a la pensión hoy deprecada”. (Sentencia del 24 de abril de 2007 radicado 28385.

Las subrayas son del texto). Y en lo que concierne con los razonamientos jurídicos del cargo, importa advertir que existe una marcada diferencia entre la pensión plena de jubilación y la llamada pensión restringida de jubilación contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a la que se refieren las decisiones de esta Sala que cita en su apoyo la impugnante.

La pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un número de años y la edad. Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica el derecho a esa prestación. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una mera expectativa.

Sin duda, frente al reclamo judicial de pensión plena de jubilación que intente el trabajador sin el lleno de los dos requisitos de tiempo de servicios y de edad, el juez laboral y de la seguridad social se verá precisado a declarar, aun de oficio, probada la excepción de petición antes de tiempo. Justamente, sobre este puntual aspecto, esta Sala, en sentencia del 3 de mayo de 2001 (Rad. 15.155), expresó: “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como una excepción perentoria temporal.

Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal. “Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla.

Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa debe ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. “Si como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

“Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente por economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un pronunciamiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

“(…) La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual. “Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que sí no media el incumplimiento tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable.

Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio. “Además es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ulta petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial”.

En cambio, la conocida con el nombre de pensión restringida de jubilación surge al mundo del derecho cuando ocurre la terminación voluntaria del contrato de trabajo por parte del trabajador después de haber servido durante 15 años o más. Es decir, la terminación voluntaria del contrato de trabajo y la prestación de servicios durante 15 años o más constituyen los dos únicos elementos estructurales del derecho a la pensión restringida de jubilación. Por consiguiente, una vez reunidos estos dos requisitos (terminación voluntaria del nudo contractual de estirpe laboral y labores durante 15 años o más), la pensión restringida de jubilación abandona su calidad jurídica de mera expectativa y pasa a convertirse en una situación jurídica concreta, que, como tal, no puede ser modificada por una norma posterior.

La edad no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan sólo una condición para la exigibilidad del pago. Precisamente por ello, esta Sala de la Corte ha admitido, con reiteración, las condenas de futuro a pensión restringida de jubilación, para cuando el trabajador alcance los 60 años de edad, siempre que hubiese acreditado las dos exigencias de tiempo de servicios y retiro voluntario, desde luego.

De suerte que la demandante, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no alcanzó a consolidar el derecho a la pensión de jubilación, como que no había llegado a los 50 años de edad, por lo que no le asiste el derecho a que la pensión que le fue reconocida por la enjuiciada sea liquidada con fundamento en las normas convencionales.

El cargo, por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad. Como no hubo oposición, no se impondrán costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Sala Única de Decisión, dictada el 16 de agosto de 2007 en el proceso ordinario laboral que promovió ANA DORELLY CHAPARRO DÍAZ contra la CLÍNICA POLICARPA SALAVARRIETA E.S.E. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2