SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34202 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34202 Acta N° 59 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor JUAN DE DIOS BOTERO OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que estuvo afiliado al sistema pensional del I.S.S.; que solicitó a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de vejez, pero ésta se la negó a través de la Resolución 004078 de 2000 y en su lugar le concedió indemnización sustitutiva; que el referido acto administrativo fue confirmado posteriormente a través de las Resoluciones 005365 del 29 junio de 2001 y 18917 del 30 de noviembre de 2005; y que le asiste derecho a que se le aplique el régimen de transición. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la afiliación del demandante al régimen pensional, la solicitud que le hizo de la pensión de vejez y la negativa a concedérsela por no cumplir con los requisitos legales para ello, concretamente el no haber cotizado un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 o más en cualquier tiempo; de los demás dijo que no eran ciertos o no le costaban.

En su defensa adujo que durante toda su vida laboral el actor le cotizó para el riesgo de vejez 984 semanas, de las cuales únicamente 417 corresponden a los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años de edad. Propuso como excepciones las de prescripción, no estar obligado al pago de costas e intereses, imposibilidad de disponer del patrimonio de los coadministrados, y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, quien profirió sentencia el 29 de mayo de 2007, en la que condenó al I.S.S. a pagar al actor la pensión de vejez a partir del 9 de noviembre de 2000, en un monto igual al salario mínimo legal, los intereses moratorios desde de la ejecutoria de dicha providencia y a las costas del proceso; y lo autorizó para descontar debidamente indexada, la suma de $3’236.499,oo, que le había reconocido a título de indemnización sustitutiva.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 27 de julio de 2007, confirmó la de primera instancia, y le impuso costas en la alzada. Para ello consideró que el demandante cumple con las exigencias para obtener el derecho a la pensión de vejez, al tener cumplidos más de 60 años de edad y haber cotizado durante toda su vida laboral 1.427,13 semanas, y en todo caso, más de 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la citada edad.

Al respecto expresó: “1- Conforme al documento de folio 7 el demandante nació el 12 de abril de 1938 por lo que arrimó a los 60 años de edad el mismo día y mes de 1998. 2- Por la razón anterior y conforme al artículo 36 de la ley 100/93 el demandante está en régimen de transición luego su pensión -por vejez- debe estudiarse a la luz del acuerdo 049 de 1990 que es el régimen anterior a la referida ley. 3- Establece el artículo 12 del referido acuerdo que, entratándose de hombres, adquieren la pensión de vejez al arrimar a los 60 años de edad y, además, hayan cotizado 1000 semanas en toda su vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que arrimó a la edad indicada. 4- El requisito de la edad, ha quedado determinado, está dado a plenitud desde el 12 de abril de 1998.

Veamos cual de los otros tiene existencia: Contabilizadas las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales conforme a los documentos de folios 52 a 56 se obtiene que en el período comprendido entre el 5 de agosto de 1968 y el 15 de julio de 1979 cotizó un total de 476.42 semanas según el documento de folio 55. Ahora, del documento de folio 54 se sustrae que entre el 20 de agosto de 1979 al 18 de octubre de 1989 se cotizaron 806 semanas.

Las semanas anteriores se aportaron bajo el sistema tradicional. Mediante el sistema de autoliquidación se cotizaron y pagaron 30 días en 1997 (fl. 52 y 53), 365 en 1998 (fl. 52 y 53), 365 en 1999 (fl 52 y 53) y 253 en el 2000 (fl. 52 y 53) para un gran total de 144.71. Si a este rubro se le suma el anteriormente determinado se obtiene que en toda su vida laboral se cotizaron 1.427.13 semanas número por demás suficiente para tener derecho a la pensión. Pero es que además, si por alguna duda subsistiere sobre el cumplimiento de esta exigencia, bueno es decirlo que la otra opción también está dada en tanto en el período de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad -12 de abril de 1938, 12 de abril de 1998- se aportaron mucho más de las 500 semanas según el documento de folio 54.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad accionada con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Como manifiestos errores de hecho cometidos por el Tribunal, relaciona: “1.- Haber dado por demostrado, no estándolo, que Juan de Dios Botero Ocampo cotizó durante la vida laboral más de 1000 semanas. 2.- Haber dado por demostrado, no estándolo, que Juan de Dios Botero Ocampo, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, cotizó más de 500 semanas. 3.- No haber dado por demostrado, estándolo, que Juan de Dios Botero Ocampo, durante su vida laboral, cotizó menos de 1.000 semanas. 4.- No haber por demostrado, estándolo, que Juan de Dios Botero Ocampo, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, cotizó menos de 500 semanas.” Y como pruebas erróneamente apreciadas, señala los documentos de folios 52 a 56, concretamente de los de folios 54 y 55.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Como la acusación se orienta por la vía indirecta, ello indica que se acepta la argumentación jurídica del Tribunal, fundada en que como el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de vejez que pretende, se tenía y debe dilucidarse a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, para el varón, 60 años de edad, y haber cotizado 1.000 semanas en toda su vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que se arribó la edad indicada.

Pero, como para la demandada y recurrente en casación, de la prueba que se denuncia como erróneamente apreciada, no es posible inferir ninguno de los supuestos de hecho relativos al número de semanas cotizadas por parte de Juan de Dios Botero Ocampo para que se le reconociera el derecho a la prestación pretendida, es por lo que el Tribunal aplicó indebidamente la aludida norma sustancial, al confirmar el fallo de primera instancia que condenó al ISS a pagarle la pensión de vejez.

De lo anterior se deduce, entonces, que no se discrepa de la valoración de prueba ni de la conclusión del Tribunal de que el actor nació el 12 de abril de 1938, que arribó a la edad de 60 años el 12 de abril de 1998, y que los 20 años anteriores a esa edad, corren entre el 12 de abril de 1978 y el 12 de abril de 1998. Motivo por el cual, lógicamente, ese sustento del fallo no se controvierte.” Copia a continuación lo dicho por el ad quem en relación con las semanas cotizadas por el demandante en toda su vida laboral, y prosigue diciendo: “De lo anterior se infiere que si bien el juzgador dice sacar su conclusión, en primer lugar, de los documentos de folio 52 a 56, en verdad las 476.42 semanas las funda en el documento folio 55, las 806 semanas en el documento de folio 54, y las 144.71 de los documentos de folios 52 y 53.

Semanas que sumadas, es cierto, arrojan un total, como lo expresa el fallo, de 1.427.13. Empero, ocurre que el Tribunal se equivocó al apreciar los documentos de folios 55 y 54, ya que, pese a que no lo manifiesta, las 476.62 semanas, necesariamente las tuvo que deducir del aparte final del documento de folio 55, titulado “RESUMEN DÍAS PAGADOS POR SALARIOS”, que tiene como fecha “desde” 1968/08/05 y termina “hasta” 1979/07/15/ lapso que sí expresa, lo que le imponía, forzosamente, inferir que los días y semanas cotizadas que en ese aparte del documento se relacionan, no son diferentes e integran lo que en el mismo documento se identifica como “PERÍODOS PAGADOS POR PATRONAL”, en el que aparece un total de 806 semanas, cotizadas de “1965/08/05” a “1989/10/18”.

Esto quiere decir, entonces, que hubo una errónea apreciación de ese documento, en cuanto concluyó como cotizadas 476.42, cuando éstas hacían parte de las 806 semanas. Y la anterior errónea apreciación del documento de folio 55 se corrobora aún más, del mismo defecto de apreciación en que incurrió respecto del documento de folio 54, porque de haberlo observado con el cuidado que se le exige a un juzgador, tenía que haber detectado, en primer lugar, que el mismo también contiene lo que se denomina “RESUMEN DÍAS PAGADOS POR SALARIO”, y que si bien en él aparece un total 5642 días, que corresponde a 806 semanas cotizadas que también aparecen, ese dato, por lógica, no es el resultado del período que allí se anota, que empieza desde “1979/08/20” y hasta “1989/10/18”, ya aquel según el calendario, se refiere a un período de 10 años 1 mes y 28 días, y de de haberse cotizado durante el mismo, sin solución de continuidad, solo daría 3658 días, que equivalen a 522.57 semanas de cotización. En donde está, entonces, la discrepancia entre ese dato de las 806 semanas que aparece en el documento de folio 54 con las fechas que el mismo contiene? Se encuentra en que esas 806 semanas, no solamente se refieren a ese período, sino al que bajo la misma denominación: “RESUMEN DÍAS PAGADOS POR SALARIO”, viene de la parte final del documento de folio 55, que empieza desde “1968/08/05 y hasta “1979/07/15” Y por ello, el de folio 55, empieza o continúa desde “1979/08/ y termina hasta “1989/10/18”, para un total de días cotizados de 5642 y de semanas de 806.

En resumen, por una errónea apreciación, en conjunto, como lo dice el Tribunal, de los documentos de folios 52 y 56, y específicamente de los documentos de folio 55 y 54, en el aspecto que se ha dejado puntualizado, el juzgador contabilizó 476.42 semanas cotizadas de más, que ya ellas hacían parte o estaban integradas en las 806 semanas cotizadas.

Por lo tanto, si a las 1.427.13 semanas, que fue el total de las que dio por cotizadas el Tribunal durante la vida laboral del actor, se le resta las 476.42 equivocadamente contabilizadas, arroja un resultado de 950.71 semanas, es decir, menos de 1.000, por lo que, desde esa óptica, no tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que Tribunal violó, por aplicación indebida, la ley al concederla.

De otra parte, también el Tribunal expresó que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez por haber cotizado, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 60 años, más de 500 semanas, para lo cual argumentó, así: “Pero es que además, si por alguna duda subsistiere sobre el cumplimiento de esta exigencia (alude a la de más de 1000 semanas), bueno es decirlo que la otra opción también está dada en tanto el período de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad- 12 de abril de 1938, 12 de abril de 1989- se aportaron mucho más de las 500 semanas según el documento de folio 54”.

La conclusión a que se llega en el fallo en la parte antes transcrita, igualmente, configura un yerro fáctico evidente, porque la prueba en que se funda, el documento de folio 54, lo que se acredita es que durante ese lapso de los 20 años, cotizó menos de 500 semanas, porque, hay que repetirlo, ese documento, junto con el folio 55, fueron mal apreciados, ya que si bien en el primero citado aparece como cotizadas 806, ese total no solamente es el resultado del período que en él se anota: “desde 1979/08/20 hasta 1989/10/18”, sino, también, al lapso que bajo la misma denominación: “RESUMEN DÍAS PAGADOS POR SALARIO”, viene de la parte final del documento de folio 55, que empieza “desde 1968/08/05 y hasta “1979/07/15”.

Y por ello, el de folio 54 empieza o continúa desde “1979/08/ y termina hasta “1989/10/18”, para un total de días cotizados de 5642 y de semanas de 806. En consecuencia, si los 20 años anteriores al 12 de abril de 1998 en que el actor cumplió los 20 años, empiezan el 12 de abril de 1978, sumadas las semanas que aparecen cotizadas en los documentos de folios 54 y 55, desde el 12 de abril de 1978, en la proporción del dato que aparece entre el “1977/01/01” y el “1978/05/01”, y “hasta “1989/10/18”, da como resultado 398.4210 semanas cotizadas.

Y esto implica, entonces, con base en el documento de folio 54, contrario a lo que manifiesta el Tribunal, no se acredita que el actor, en esos 20 años, cotizó como mínimo 500 semanas, sino menos de ese número, por lo que, desde ese presupuesto fáctico del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco aquél tenía ni tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez.

Además, no sobra agregar que aún cuando a esas 398.4210 semanas cotizadas en el período que acreditan los documentos de folios 54 y 55, se les sumara, como debe ser, las que dio por establecidas el Tribunal se cotizaron mediante el sistema de autoliquidación durante los años de 1997 (30 días) y 1998 (365 días), o sea, 57.43 semanas, es evidente que tampoco se alcanza a completar el mínimo de las 500 semanas.” VII.

SE CONSIDERA Dado el sendero escogido, como lo pone de presente la censura, no se controvierte la argumentación jurídica del juez colegiado, en el sentido de que el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad, cuando entró en vigencia dicha normatividad de manera general en materia pensional, toda vez que nació el 12 de abril de 1938, y por ende el derecho a la pensión de vejez que depreca debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, para los hombres 60 años de edad, y haber cotizado 1.000 semanas en toda su vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que se arribó a la edad indicada, que para el caso lo fue el 12 de abril de 1998.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha expresado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

La censura en el cargo le atribuye a la sentencia recurrida varios errores de hecho que apuntan a probar principalmente, de una parte que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante cotizó durante toda su vida laboral al sistema pensional más de 1.000 semanas, y de otra que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, éste cotizó más de 500 semanas.

Del examen de las pruebas que acusó el recurrente en el cargo como erróneamente apreciadas por el sentenciador, esta Sala encuentra objetivamente lo siguiente: Los documentos de folios 54 y 55 expedidos por el I. S.S., muestran que el actor, entre el 5 de agosto de 1968 y el 18 de octubre de 1989, cotizó a esa entidad para pensiones un total de 806.57 semanas, discriminadas así: 473.86, entre la primera fecha indicada y el 15 de julio de 1979, y 332.71, entre el 20 de agosto de 1979 y el 18 de octubre de 1989; lo que indica a las claras que el ad quem incurrió en un grave error cuando infirió que el número de semanas cotizadas en el segundo período indicado era de 476.42 y de 806 en el último, que totalizan 1.282,42, es decir contabilizó de más 475.85, las que restadas a las 1.427,13, que infirió tenía cotizadas durante toda su vida laboral, dan como resultado 951.28 semanas.

Así las cosas el cargo es fundado, pero pese a ello no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la Corte en sede de instancia tendría que llegar a la misma conclusión del Tribunal, por las siguientes razones: Según el mismo documento de folio 54 y el que obra a folio 14 del cuaderno del juzgado, el demandante estuvo afiliado al sistema pensional de la accionada por la empresa Promuevo Ltda., entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994, pero ésta presenta una mora en el pago de cotizaciones por el mismo período, el cual corresponde a 260 semanas, que según el actual criterio de esta Corporación deben ser tenidas en cuenta hasta el momento en que cumplió 60 años de edad -12 de abril de 1998-, y sumadas a las referidas 951.28, dan como resultado 1.211,28 semanas, suficientes para tener derecho a la pensión que reclama, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que exige, fuera de la citada edad, haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores a ella.

Y es que si bien la Sala mayoritariamente, venía sosteniendo que los períodos laborados pero no cotizados por los empleadores para pensiones, no podían tenerse en cuenta, y era éste quien debía cubrir los riegos de IVM debido a la mora; tal posición jurisprudencial fue modificada, también por mayoría de sus miembros, a partir de la sentencia del 22 de julio de 2008 radicación 34270, que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de considerar, que para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.” En el caso que nos ocupa, no aparece demostrado, que la entidad demandada hubiese efectuado trámite alguno para el cobro de las cotizaciones atrasadas a que se hizo mención, pese a todo el tiempo transcurrido hasta el momento, lo cual la hace responsable del pago de la pensión incoada por el actor.

En consecuencia se reitera, que aun cuando el cargo es fundado, no puede prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el ataque es fundado y la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor JUAN DE DIOS BOTERO OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34.202 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.

Ref: JUAN DE DIOS BOTERO OCAMPO VS. I.S.S. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en cuanto a atribuir la responsabilidad del cubrimiento de las prestaciones económicas y asistenciales de la Seguridad Social a la administradora del sistema, por no probar que agotó todas las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones contra el empleador que incurrió en mora en su pago; criterio que consigné y mantengo, en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, en el que exprese: ” (…) 1ª) Como bien es sabido, nuestro sistema de seguridad social es de carácter contributivo y, por ello, a diferencia de lo que ocurre con los sistemas de seguridad social de naturaleza ‘asistencial’, de ocurrencia exótica, en los cuales, con indeferencia de la aportación empresarial que a él se haga, desde la misma constitución de la relación de afiliación las necesidades de la persona se satisfacen con la contribución de un todo representado por el Estado --‘todos’ desde el concepto de un Estado solidario--, en éste la financiación de las prestaciones se soporta, principalmente, en las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador, cuyo fundamento reposa en la responsabilidad que compete a éste frente a las distintas necesidades de sus trabajadores, y a la solidaridad que del segundo se espera frente al sistema.

Aun cuando no es posible predicar una sinalgamaticidad o reciprocidad absoluta entre cotizaciones y prestaciones, es lo cierto que en nuestro sistema de seguridad social, éstas no son ni más ni menos que el instrumento mediante el cual se hacen posibles los medios de protección que prevé el mismo sistema. En nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, la obligación de aportación económica del empresario y el trabajador a través de la correspondiente cotización, amén de justificarse por la necesidad de mantener y acrecentar la fuente de recursos que le permiten al sistema operar satisfactoriamente, se explica jurídicamente por la ‘previa’ responsabilidad que la ley impone al empleador respecto de la satisfacción de las necesidades de seguridad y protección de sus trabajadores, así como a éstos la de compartir dicha obligación, pues en últimas son sus directos beneficiados.

Ahora bien, el empleador, directo responsable de la cotización al sistema como ‘aportante’, y en nuestro caso también único responsable de la cotización por ser quien está a cargo del descuento que debe hacer para tales efectos al ingreso del trabajador, está llamado por la ley a responder por la protección del trabajador cuando quiera que el incumplimiento del período de cotización previo a la causación del derecho le es imputable, pues en ese caso no se produce una verdadera asunción de la responsabilidad por parte de la gestora o administradora del sistema, por mantenerse en la órbita contractual laboral la obligación genérica de protección patronal, que en el caso de los trabajadores particulares recuerda explícitamente el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo. 2ª) Las prestaciones de la seguridad social no son resultado ‘automático’ de los eventos que legalmente les dan origen, pues están sometidas al cumplimiento de períodos de cotización mínimos ‘previos’, no siendo posible que el sistema de seguridad social asuma la protección del beneficiario, sino en tanto y en cuanto ese período mínimo haya sido plenamente satisfecho.

Ello explica que si no está cumplido el período de cotización mínimo, por ejemplo, por no haberse trabajado durante él, o por lo que es conocido como ‘afiliación simbólica’, o por la mora en el pago de la cotización, no se causa la protección que prevé el sistema, entendiéndose que no se le ha trasladado a éste la responsabilidad de la protección allí prevista.

Y si ello es así, como ciertamente en mi criterio lo es, no es dable hacer una ‘ficción’ de períodos mínimos de cotización con el mero hecho de la afiliación del trabajador al sistema. Es que la afiliación al sistema de seguridad social, en nuestro caso, no es causa suficiente de la protección que en él se prevé, dado que, insisto, frente a todas y cada una de las prestaciones económicas o asistenciales allí contempladas, salvo las que tienen ver con el riesgo profesional que por su propia naturaleza surgen casi ipso facto al momento de la afiliación del trabajador, debe surtirse previamente un período, así sea exiguo, de tiempo de trabajo y de contribución económica.

Exigencias que están respaldadas, ya se ha dicho, por su ineludible carácter contributivo y solidario. Por otro lado, es palmar que la afiliación no puede confundirse con la cotización, pues en tanto aquella, en un sistema de seguridad social contributivo, como se repite es el nuestro, no opera ope legis, sino que constituye una obligación legal de constituir la relación jurídica de la seguridad social la cual puede o no darse en atención a la voluntad de los obligados, con los efectos que en tal caso el legislador prevé; la cotización, desde un punto de vista jurídico, constituye una relación jurídica obligacional que impone a los sujetos que la integran una serie de cargas y responsabilidades que dan nacimiento en el tiempo a derechos como las prestaciones sociales y asistenciales, de suerte que, esas cargas y responsabilidades no pueden ser eludidas so pena de no dar lugar a los derechos que de cumplirse en debida forma podrían dar lugar.

Es decir, la cotización, como contrapartida y contribución al sistema de seguridad social, al lado de algunas específicas exigencias legales en cada caso, es la única fuente que puede dar nacimiento al derecho frente al sistema de seguridad social, sin que pueda en manera alguna eludirse, so pretexto de razones o situaciones atribuibles a un sujeto de la relación jurídica distinto a su original deudor. 3ª) No es válidamente sostenible la afirmación de que la mera afiliación al sistema de seguridad social, a espaldas del cumplimiento efectivo de la obligación de cotización, le traslada a aquél la responsabilidad de protección que en un primer lugar, y en atención a los derechos, deberes, cargas y obligaciones del vínculo laboral, cabe es al empleador.

De aceptarse como ahora se hace por la Sala tal planteamiento, resulta deleznable la exigencia de la cotización al sistema de seguridad social y, en consecuencia, se llega a la inapropiada conclusión de que en el nuestro, con indiferencia del marco normativo trazado desde la regla jurídica constitucional que lo concibe como un servicio público obligatorio (artículo 48 C.P.) a cuyas prestaciones se accede previo cumplimiento de las cotizaciones o el capital necesario para ello (Acto Legislativo 01 de 2005), y de las normas legales y reglamentarias que lo desarrollan como un sistema de seguridad social contributivo, las obligaciones de protección y seguridad patronal de que trata el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo han desaparecido, o por lo menos se han menguado hasta una mínima expresión para mí nada comprensible.

En efecto, hasta ahora no había discusión en que al empleador incumbían unas obligaciones genéricas de protección y seguridad para con el trabajador, y correlativamente a ellas al trabajador se exigían las de obediencia y fidelidad. Obligaciones del primero que en buena parte se tradujeron al entrar a regir el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, en las de afiliación y cotización, pero que en modo alguno y a mi manera de ver le liberaron de aquellas, muchísimo menos cuando no cumple el supuesto que permite al sistema subrogarlo en la responsabilidad de protección. De tal manera que si sigue el argumento que permite liberar al empleador de sus obligaciones de seguridad y protección, por no haberse acreditado en el proceso que se le persiguió a objeto de recaudar forzosamente la cotización, cabe preguntarse en qué quedan entonces las obligaciones recíprocas del trabajador.

En otros términos, si el incumplimiento de la obligación de cotización que asiste al empleador no genera en cabeza de éste la responsabilidad de asumir las prestaciones que con ella se pretendían asegurar, sino que se trasladan al ente de seguridad social por no haberlo compelido a su pago, resulta por lo menos gaseoso responder en qué estado quedan las obligaciones de fidelidad y obediencia del trabajador.

Una respuesta que pretenda mantener al trabajador sus obligaciones de obediencia y fidelidad, en tanto libera al empleador de las de protección y seguridad que le competen, desquicia la debida proporcionalidad y armonía que a esta clase de relación jurídica la ley y el mismo sentido común imponen. 4ª) Las acciones de cobro de cotizaciones previstas en nuestro sistema de seguridad social no son las que arbitran al sujeto responsable de la protección al trabajador, para de esa forma poder concluirse que si se ejercen lo es el empleador y si no ocurre ello lo es el administrador, pues la responsabilidad de la protección no recae primeramente sobre la entidad de seguridad social, sino sobre el empleador y en quienes según la ley actúan con él solidariamente.

El empleador responde directamente al trabajador de la obligación de protección. Y sus codeudores solidarios responden de igual manera en diferentes eventos, para los cuales valga citar el del beneficiario de la obra, el subcontratista de trabajo y el mismo sustituto patronal. Y sólo indirectamente a través del ente administrador de seguridad social.

No puede invertirse el orden de responsabilidad con el sólo argumento del ejercicio o no de acciones de cobro de la cotización. De esa suerte puede darse paso a tesis nada queridas en materia de responsabilidad laboral como las que atrás se acaban de enunciar. Tampoco pude olvidarse que las acciones de cobro a que alude el fallo del cual disiento, parten del incumplimiento del empleador en su relación jurídica con el sistema de seguridad social, luego, entonces, para cuando la acción de cobro se ejercita no se está ante la necesidad de prevenir un perjuicio sino ante la de repararlo.

Así, en mi parecer, no es lógico atribuir al sistema de seguridad social la responsabilidad de la protección del trabajador y el consecuente pago o reconocimiento de las prestaciones a las cuales éste tendría derecho, cuando quiera que, por una parte, su directo responsable se encuentra en estado de incumplimiento y, por otra, la acción de cobro tiene un propósito meramente recaudatorio, no resarcitorio ni de reembolso.

Seguir ese discurso conduce a liberar al empleador incumplido de la obligación genérica de protección que le corresponde, e imponer una responsabilidad al sistema de seguridad social que de acuerdo a las disposiciones jurídicas sólo surge en cuanto se dan los presupuestos de afiliación y cotización exigidas para cada específico evento por el legislador. 5ª) Bastante dicen las normas constitucionales y legales sobre la previa necesidad de la cotización al sistema de seguridad social para dar lugar a las prestaciones que de allí se desprenden.

Amén de que el artículo 48 de la Constitución Política define que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de ‘eficiencia’, ‘universalidad’ y ‘solidaridad’, el artículo 365 de la misma obra señala que ese servicio público está sometido al régimen jurídico que fije la ley; y éste régimen, principalmente en la Ley 100 de 1993 y las que le siguieron (verbigracia, leyes 789 de 2002 y 797 de 2003), apunta a la ineludible ‘sostenibilidad financiera’ y ‘viabilidad económica’ del sistema, así como al carácter obligatorio y en ese sentido vinculante de las cotizaciones, imponiendo, para citar apenas un ejemplo próximo, la ‘independencia’ de las obligaciones legales del empleador aportante con el sistema de los ‘requerimientos’ que al respecto le pudiere hacer la entidad administradora (artículo 17 del Decreto 1406 de 1999), lo cual traduce, inequívocamente, que al empleador incumplido no lo libera de sus obligaciones de seguridad y protección y, por supuesto, del pago de las prestaciones debidas ante la ocurrencia de cualquiera de los riegos que allí se contemplan, el hecho de no haber sido ‘requerido’ a efectos de cumplir sus obligaciones legales con el sistema.

En los anteriores términos, sumados a los expresados por la Corte en múltiples fallos para sostener el criterio que ahora se modifica, y para no hacer más extenuante este escrito, dejo consignado mi salvamento de voto a la decisión comentada”. Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 34202 Me aparto de la decisión adoptada.porque se acoge el nuevo criterio de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.

Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son los acertados a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.

“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.

La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.

Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.

Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.

“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.

El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 29