CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Acta No. 35 Rad. No. 34198 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Corte los recursos de casación que interpusieron las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de abril de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor GUILLERMO LEÓN NARVÁEZ SOTO contra BANCAFÉ. I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida con el propósito de obtener que se condenara al banco convocado al proceso a reliquidar la primera mesada de la pensión que reconoció al demandante, mediante la Resolución No. 073 de 2004, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C. certificado por el DANE, en los términos señalados en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

En consonancia con la anterior pretensión solicitó que se condenara a BANCAFÉ a pagar al actor la diferencia de lo que debía habérsele pagado y también los intereses moratorios indicados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En el acápite de los hechos se afirma que el señor GUILLERMO LEÓN NARVÁEZ SOTO prestó sus servicios personales subordinados para la entidad bancaria demandada, durante el tiempo que informa la Resolución No. 073 del 24 de abril de 2004, por medio de la cual BANCAFÉ le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, sin tomar en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

También mencionan que para establecer el ingreso base de liquidación del actor, el banco demandado tomó como salario histórico el comprendido entre 1992 y 1993, de $378.807,oo, para aplicarle el porcentaje del 75%, y obtener un total de $284.105,oo, pero que en la resolución citada le fue reconocida al demandante una pensión mensual de $332.000,oo que equivale a un salario mínimo legal mensual de 2003.

En consonancia con lo anterior, sostienen que, aplicando los correctivos pertinentes, conforme al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, resultaría a favor del actor una pensión equivalente a $1.049.736,oo, a diciembre de 2003. El banco accionado, en respuesta a la demanda, señaló que la vinculación laboral del actor transcurrió del 20 de agosto de 1971 al 15 de agosto de 1993 y resaltó que le reconoció la pensión mensual de jubilación a partir del 9 de diciembre de 2003, cuando cumplió con los requisitos exigidos, con inclusión en su liquidación de todos los factores salariales.

Además, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, pago e improcedencia de la indexación. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 22 de agosto de 2006, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a BANCAFÉ a reconocerle y pagarle al actor la pensión de jubilación, a partir del 10 de diciembre de 2003, en la suma de $476.623,oo, más los incrementos legales pertinentes, sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo de BANCAFÉ solamente el mayor valor, si lo hubiere.

En consonancia con lo anterior, condenó al banco demandado a pagarle al demandante la suma de $2.472.518,oo, por concepto de la diferencia resultante entre el valor de su mesada pensional y la pagada por la accionada hasta el año 2004. Igualmente dispuso que “Para los años subsiguientes, la demandada deberá efectuar el pago de la mesada pensional, para lo cual deberá aplicar el incremento respectivo para cada anualidad a la mesada establecida para 2004 y así sucesivamente, pudiéndose descontar lo que hubiere pagado a la entidad por este concepto.

Pagos que deberán efectuarse de manera indexada a la fecha de pago.” Al resolver el Tribunal la sentencia de segunda instancia modificó los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de fijar el monto inicial de la pensión de jubilación, que BANCAFÉ le otorgó al demandante, a partir del 9 de diciembre de 2003, en la suma de $557.420,oo, a la que se le deberán aplicar los reajustes a partir del año 2004; como también a pagarle al actor las diferencias resultantes entre lo pagado y el valor que debía pagar.

Por otra parte, revocó el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, condenó al banco demandado a pagarle los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias que resulten entre lo pagado y el valor que debía pagar. En torno al aspecto medular controvertido en casación, el juzgador de segundo grado determinó que el actor reclama la reliquidación de la primera mesada de la pensión de jubilación conforme artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la variación del índice de precios al consumidor IPC en los términos del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

Sobre el particular precisó que el demandante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación legal, en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que para efectos de su liquidación debe aplicarse tal normatividad, en la que se prevé la actualización del salario base de liquidación cuando transcurre un tiempo entre el retiro y el cumplimiento total de los requisitos.

En apoyo de su posición, citó apartes de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2001, radicada con el número 15696. En desarrollo del criterio jurisprudencial reseñado estimó, el sentenciador ad quem, que procedía en este asunto, la actualización del salario base de liquidación de la pensión del actor, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello encontró que el reconocimiento de la pensión solicitada se debe hacer teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previstos en la legislación anterior, y la base salarial teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió al respecto que entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, y la fecha en que reunió todos los requisitos para el reconocimiento pensional, el 9 de diciembre de 2003, faltaban menos de 10 años, de modo que para determinar el ingreso base sobre el cual se aplica el porcentaje pensional del 75%, se debe tomar lo devengado por el trabajador en ese lapso de tiempo.

En alusión a lo precedente indicó que, como el actor no laboró durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en que adquirió el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, según se dijo en sentencia de esta Corporación de 22 de mayo de 2004, radicada con el número 22617.

A continuación señaló que para establecer y actualizar las pensiones de jubilación del sector oficial, como en este caso, “se debe partir del salario base devengado que se deja constante año por año, se le aplica la variación del IPC, luego se multiplica por el número de días de la anualidad correspondiente, se divide por el número de días del lapso a indexar, y sobre la sumatoria de estos valores se aplica el porcentaje del 75%, lo que teniendo en cuenta que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $378.807.oo conforme resolución 073 de 2004 (fl 5), que entre la fecha de desvinculación –agosto 15 de 1993- y la fecha en que adquirió el derecho pensional –diciembre 9 de 2003- transcurrieron 3.719 días, al aplicar los IPC, nos da el siguiente resultado: …”.

A la suma obtenida que fue de $743.226,26, le aplicó el porcentaje del 75%, para obtener la cantidad de $557.420,oo, que corresponde a la primera mesada a que tenía derecho el actor a partir del 9 de diciembre de “ 1999”. Por otra parte, estimó que en este asunto procedía la condena por los intereses moratorios, por lo cual debía revocar la absolución impartida por el juez del conocimiento y, en su lugar, imponer su pago, en virtud a que por expresa disposición del régimen de transición previsto en la misma ley, dejó vigente la normatividad anterior, lo que lo enmarca dentro del presupuesto que refiere la norma que lo sustenta.

Igualmente anotó que los intereses no sólo son exigibles cuando la entidad actúa de manera negligente, omisiva o de mala fe, frente al pensionado, no pagándole oportunamente las mesadas pensionales o negándose a efectuar el reconocimiento a quien tiene derecho, sino igualmente cuando hace ese reconocimiento a su acomodo, pues se considera que esta actitud se aparta de los presupuestos determinados por la ley para ello.

En apoyo de tal tesis, citó apartes de la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2004, radicada con el número 20.561. Contra la sentencia de segundo grado recurrieron en casación ambas partes III. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Persigue que se case la sentencia recurrida, en cuanto dispuso en primer término modificar los numerales primero y segundo de la decisión del juez del conocimiento, fijando el valor de la primera mesada pensional en la suma de $547.420,oo, a partir del 9 de diciembre de 2003; para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al banco demandado a pagar al señor GUILLERMO LEÓN NARVÁEZ SOTO el monto de la primera mesada pensional en la suma de $1.049.736,oo y, además, a pagarle las diferencias resultantes entre la mesada pensional que efectivamente le corresponde y la pagada por la accionada, aplicando los incrementos legales respectivos para cada anualidad, con la indexación correspondiente.

Con la finalidad reseñada, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados simultáneamente, orientados por la vía directa, que se estudiarán conjuntamente dado que se refieren a unas mismas normas y presentan una argumentación jurídica semejante. PRIMER CARGO Afirma que la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial del orden nacional, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, el preámbulo y los artículos 2, 13, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, 50 del C. de Co., 112, 113 y 206 del Decreto 2498 de 1988, Estatuto Tributario.

Estima la acusación que si el sentenciador de segundo grado hubiera aplicado los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, habría calculado la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, porque ello está regulado en los artículos del decreto citado anteriormente, de manera que debió aplicarlo, pero al omitir hacerlo llegó a una conclusión equivocada, respecto de la cuantía de la pensión que legalmente le corresponde al actor, al aplicar la indexación del salario base de liquidación de la pensión. Anota que el artículo 1 del Decreto 1748 dice que “Actualizar: es ajustar un valor monetario con Base en el Índice de precios al consumidor; ver art. 11.” y el artículo 11 del mismo decreto dispone, por su parte, que “Para actualizar un valor monetario de una fecha cualquiera hasta otra posterior, se multiplica por el IPC de la segunda fecha y se lo divide por el IPC de la primera fecha”.

Señala al respecto que la prevalencia del derecho sustancial, significa que las decisiones de los jueces deben sujetarse a los parámetros constitucionales de igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones y deben informarse de la equidad, sin pasar por alto los principios generales del derecho laboral. En ilación con lo dicho, resalta el derecho a la igualdad que tiene el actor frente a otros casos en los cuales el banco ha sido condenado en acción de tutela o en procesos ordinarios laborales; como también el derecho a que se le aplique correctamente y con base en normas legales ciertas y concretas, la indexación, pues de lo contrario dicha garantía se vería lesionada si se profiere una decisión en la cual no se le reconozca ese derecho fundamental a obtener en idénticas circunstancias iguales soluciones en derecho.

En sustento de su posición, se remite a los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha sentado la jurisprudencia de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Posteriormente, concluye que para mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, o de la base salarial, basta simplemente aplicar el derecho fundamental constitucional de la igualdad, en la fórmula simple de indexación y para determinar si efectivamente se actualizó un determinado valor, resultaría suficiente comparar la resultante actualizada, con el incremento de precios al consumidor del período a actualizar.

No existe más que una fórmula, tanto en el sistema jurídico colombiano, como en la lógica, y no es otra que la señalada por la Corte Constitucional. SEGUNDO CARGO Indica que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 11, 14, 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993 y a consecuencia de ello infringe directamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, violación legal que a su vez conllevó la inaplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

Recuerda que, conforme a la doctrina de esta Corporación, cuando la sentencia del Tribunal se fundamenta en providencias y jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aunque no se cite el texto de las sentencias, el ataque resulta procedente bajo la modalidad de la interpretación errónea. En cuanto al ataque en sí, precisa que los llamados criterios técnicos para deducir la fórmula de indexación, a que se refiere la sentencia atacada como soporte de su decisión, se encuentran las sentencias 22620 del 18 de marzo de 2004, 15.996 del 27 de julio de 2001 y, muy especialmente, en sentencia 13336 del 6 de julio de 2000.

Luego de transcribir un aparte de la decisión acusada, que recoge un criterio jurisprudencial inicial, anota que no hay discrepancia en los supuestos de hecho, ni en las pruebas que lo soportan, lo cual no se discute, pues la inconformidad con el fallo tiene que ver con la interpretación errónea de los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia a la indexación de la base salarial que sirvió de soporte para la liquidación de la pensión, lo que llevó al ad quem a infringir los artículos 48 y 53 de la C.P. y a la inaplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995.

A continuación, aduce que la interpretación errónea del Tribunal surge de la incorrecta comprensión de las normas citadas, ya que al aplicar la indexación desconoció que, conforme a los preceptos, surgió un mandato ineludible de restablecer el poder adquisitivo de la moneda, con base en la cual se liquidan las pensiones, con el fin de que el pensionado reciba unas sumas que estén en consonancia con el poder adquisitivo que tenían cuando fueron devengadas, para lo cual dispuso que la base salarial se actualizara teniendo en cuenta la variación en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de manera que la comprensión correcta de tales disposiciones habría llevado a concluir que era necesario buscar un mecanismo legal que permitiera llegar a esa conclusión. Anota que, pese a lo dicho, el juzgador de segundo grado adoptó una conclusión equivocada y obtuvo un resultado contrario a la normatividad que ordena la actualización del salario base de liquidación de la pensiones, en este caso del actor, con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Apunta que, a raíz del error de interpretación, el Tribunal desconoció que ante diversas interpretaciones posibles, por tratarse de derechos del trabajador, debía acogerse la interpretación más favorable y como en este asunto de la controversia existía una interpretación derivada de un fallo de la Corte Suprema y una derivada del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ha debido privilegiar la derivada de este artículo.

Exégesis que apunta la acusación está acorde con reiterados fallos de la Corte Constitucional, que al acogerla se orientó por una interpretación desfavorable al pensionado y contraria a decisiones adoptadas por el máximo órgano encargado de la guarda de la integridad de la Constitución. En apoyo de su opinión, el ataque cita la radicación y fecha de varias sentencias de la Sala en las que se expone el entendimiento desarrollado en la explicación del cargo y transcribe apartes de ese criterio y hace un ejercicio para ilustrar su posición. IV.

LA RÉPLICA En oposición a los dos cargos que presenta la acusación, aduce que en la formulación del alcance de la impugnación se introduce un hecho nuevo cuando se pide la indexación de la condena que resulte por la diferencia entre la mesada pensional que efectivamente le corresponde y la pagada por la accionada. Agrega que el juzgador de segundo grado no incurrió en el dislate que se le atribuye, porque la fórmula adoptada en la sentencia se ajusta a los parámetros legales previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual a partir del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, se actualiza anualmente conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, hasta la fecha en que se consolida el derecho pensional, resultado que debe ser multiplicado por el número de días que corresponda a cada año y luego dividido por el número de días que hay entre la fecha del retiro y la del cumplimento de la edad y luego a la suma de tales resultados aplicarle el 75% que viene a ser el valor inicial actualizado de la pensión de jubilación. V. SE CONSIDERA Lo planteado como un medio nuevo en casación, por la réplica, en realidad vendría a ser una modificación de la relación jurídica procesal definida en las intancias, pues se trata es de la adición de una pretensión que no fue solicitada en la demanda inicial; sin embargo, tal circunstancia no se presenta en este caso, pues lo que se encuentra realmente es que el juzgado del conocimiento, haciendo uso de su facultad de condenar por más de lo pedido, que le permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ordenó la indexación referida, pero ésta fue suprimida por el Tribunal en segunda instancia. A pesar de lo dicho, este aspecto no será examinado por la Sala dado que no fue controvertido en casación por el demandante.

Es oportuno anotar que el medio nuevo en casación se presenta cuando se proponen hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, los que son rechazados porque lo contrario sería tanto como admitir que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes.

Aclarado lo anterior, se observa que la acusación es fundada, en cuanto a la fórmula que debió aplicar el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, toda vez que esta Sala de la Corte, entre otras en la sentencia del 24 de enero de 2008, radicación 32002, adoptó por mayoría nuevos criterios respecto de la forma como debe calcularse la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el reclamante de la prestación no devengó salario después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y se hallaba en régimen de transición, que recogen cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario.

En ella expresó lo que a continuación se transcribe: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensiona -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

“Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final “IPC Inicial “Donde: “VA es = a IBL o valor actualizado “VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Con fundamento en ese criterio jurisprudencial, que se reitera una vez más, se encuentra que el Tribunal incurrió en la equivocación jurídica señalada en los cargos, los cuales por tanto prosperan; por consiguiente habrá de casarse la sentencia, en lo que respecta a la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante.

VI. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida, en la medida en que, en su ordinal segundo, condenó a BANCAFÉ, a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que constituida la Corte, en sede de instancia confirme la decisión absolutoria de primer grado.

Con este propósito, presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna, que se estudiarán conjuntamente atendiendo que vienen dirigidos por la vía directa, se refieren al quebrantamiento de las mismas normas, sólo que en conceptos diferentes de violación, y fundamentalmente porque los argumentos expuestos son coincidentes.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO El primer cargo acusa, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969. En tanto que el segundo denuncia la interpretación errónea del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con las mismas disposiciones citadas en el anterior.

La censura comienza apuntado que, en virtud a la vía escogida, se aceptan los hechos en que se fundó el juzgador de segundo grado y hace una relación de ellos, entre los que se destaca el referente a que el banco le otorgó al demandante la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, claro está, en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues es el aspecto sobre el cual recae la inconformidad del ataque.

En tal sentido, se afirma que la inconformidad radica en la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para con ello, equivocadamente imponer los intereses moratorios, y cita el aparte de la sentencia de segundo grado, en el que advierte aparece el error jurídico denunciado. En torno a la trascripción referida dice que ella muestra con suma facilidad, que el sentenciador de alzada aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tales intereses fueron establecidos para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión de que la pensión concedida al demandante fue con sustento en la Ley 33 de 1985, o lo que es igual, el régimen con el cual se le pensiona, es muy diferente al fijado por la Ley 100 de 1993, que fue la que introdujo en nuestro ordenamiento, el derecho a exigir esos intereses, tal como lo ha señalado esta Sala, en múltiples pronunciamientos, entre los que menciona la sentencia radicada con el número 18.273 del 28 de noviembre de 2002.

Advierte que en este asunto no se trata de que al señor NARVÁEZ SOTO, se le hubiese negado el derecho pensional, o que se le haya reconocido la pensión indebidamente, como olímpicamente lo expresa el Tribunal, pues lo cierto es que le fue otorgada con estricta sujeción a la Ley 33 de 1985, que es la normatividad que consagra el derecho pensional del actor y que no se discute, hecho éste, que por sí solo, descarta una actuación desprendida de la buena fe.

Reitera que en este asunto la discusión gira en torno a la indexación de la primera mesada, nunca la mesada pensional completa; por demás, el citado artículo 141 no habla de reajustes, sino de mesadas pensionales íntegras, y si ello es así, con mayores veras, no proceden los citados intereses moratorios, conforme lo tiene previsto la jurisprudencia de la seguridad social, de la cual cita las decisiones del 3 de septiembre de 2003, radicada bajo el No. 21027, y reiterada recientemente en sentencia No. 30589 del 5 de febrero de 2008.

VII. LA RÉPLICA En lo atinente al aspecto central debatido en los dos cargos que se estudian conjuntamente, anota que la argumentación del censor, en punto a que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo es aplicable a los casos de mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, carece de fundamento, pues conforme al régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio o las semanas de cotización y el monto de la pensión de vejez corresponde al régimen al cual se encuentren afiliado al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pero que las demás condiciones y requisitos impuestos a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por esa nueva ley.

VIII. SE CONSIDERA La censura es fundada al sostener que en este asunto el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues recuerda la Sala que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicada con el número 18273, al rectificar su jurisprudencia, sostuvo mayoritariamente que los intereses moratorios contemplados por ese texto legal sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que, como en el caso de autos, se conceden con arreglo a normas diferentes.

Se dijo en el fallo aludido: “Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Incurrió el Tribunal en el desatino jurídico que le atribuye el cargo, de suerte que habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto, al revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión de primer grado, condenó a BANCAFÉ a pagar el actor los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las diferencias que resulten entre lo pagado y el valor que debía pagar.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de las consideraciones expuestas en sede de casación, se tomarán en cuenta los siguientes hechos probados: que el demandante trabajó para el Banco Cafetero –BANCAFÉ- por más de 20 años, entre el 10 de agosto de 1971 y el 15 de agosto de 1993; que devengó un salario promedio mensual de $378.807,oo en el último año de servicios; y que el empleador le reconoció la pensión de jubilación oficial a partir del 9 de diciembre de 2003, en cuantía mensual inicial de $332.000,oo (folios 5 a 8).

Como se explicó al resolver los cargos en casación, la nueva tesis mayoritaria de la Sala modificó cualquiera otra postura anterior que sea contraria respecto de la fórmula para actualizar la primera mesada pensional, de modo que después de realizar las operaciones correspondientes se obtiene que el valor inicial de la pensión alcanza a la suma de $1.166.044,oo, conforme aparece en el siguiente cuadro ilustrativo.

Último salario = $378.807,oo Fecha de retiro = 15/08/1993 Fecha pensión = 9/12/2003 Fórmula VA = Rh IPC Final IPC inicial VA= $378.807,oo 136,81 33,33 Salario actualizado = $1.554.725,oo Porcentaje de Pensión = 75% Valor de la pensión = $1.166.044,00 Como puede observarse, el ingreso base de liquidación actualizado asciende a $1.554.725,oo, por lo que la primera mesada pensional del demandante, a partir del 9 de diciembre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, es de $1.166.044,oo, que corresponde al 75% de dicho ingreso.

Sin embargo, como el demandante limitó la pretensión a la cantidad de $1’049.736,oo (folio 2 cuaderno principal y folio 8, cuaderno de la Corte), se condenará a pagar esa cantidad como primera mesada pensional. En las condiciones anotadas se observa, después de realizadas las operaciones correspondientes, que el total de los reajustes sobre las mesadas pensionales causadas entre el 9 de diciembre de 2003 y el 30 de abril de 2010, teniendo en cuenta los incrementos legales, alcanza la suma de $76.695.302,28, conforme aparece resumido en la siguiente tabla: PENSION PENSION VALOR Nº DE VALOR DESDE HASTA RECONOCIDA ACTUALIZADA DIFERENCIA MESADAS TOTAL 9-Dic-03 31-Dic-03 332,000.00 $ 1,049,736.00 $ 717,736.00 $ 1.47 1,052,679.47 $ 1-Ene-04 31-Dic-04 358,000.00 $ 1,117,863.87 $ 759,863.87 $ 14 10,638,094.13 $ 1-Ene-05 31-Dic-05 381,500.00 $ 1,179,346.38 $ 797,846.38 $ 14 11,169,849.31 $ 1-Ene-06 31-Dic-06 408,000.00 $ 1,236,544.68 $ 828,544.68 $ 14 11,599,625.50 $ 1-Ene-07 31-Dic-07 433,700.00 $ 1,291,941.88 $ 858,241.88 $ 14 12,015,386.32 $ 1-Ene-08 31-Dic-08 461,500.00 $ 1,365,453.37 $ 903,953.37 $ 14 12,655,347.22 $ 1-Ene-09 31-Dic-09 496,900.00 $ 1,470,183.65 $ 973,283.65 $ 14 13,625,971.05 $ 1-Ene-10 30-Abr-10 515,000.00 $ 1,499,587.32 $ 984,587.32 $ 4 3,938,349.28 $ TOTAL 76,695,302.28 $ FECHAS En cuanto a los intereses moratorios, es suficiente lo dicho en sede de casación para confirmar la absolución que por este concepto dispuso el juzgador de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 20 de abril de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por GUILLERMO LEÓN NARVÁEZ SOTO contra BANCAFÉ, en lo que respecta a la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante y también, en cuanto condenó a esa entidad bancaria a pagar los intereses moratorios.

En sede de instancia, se modifican los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar en la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($1.049.736,oo) el monto inicial de la pensión de jubilación que BANCAFÉ le otorgó al actor a partir del 9 de diciembre de 2003, valor al que a partir del año 2004 se le deberán aplicar los reajustes anuales de ley.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada al pago de las diferencias resultantes entre lo pagado y el valor que debía pagar, que por el período comprendido entre la fecha de su reconocimiento y el 30 de abril de 2010 suman SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DOS PESOS CON 28/100 ($76.695.302,28.).

Además, se confirma la absolución de los intereses moratorios dispuesta por el juez del conocimiento. No se causan costas en casación, dada la prosperidad del recurso, ni en la segunda instancia, y las de primer grado son de cuenta de la entidad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 34198 En mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, cuanto hace a los intereses moratorios el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, considero que su improcedencia se da en realidad por no haber sido la pensión del actor reconocida con base en la normatividad integral de la ley 100 de 1993. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 33