34197(01-06-10) — Corte Suprema

34197(01-06-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - Al ad quem, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de la competencia fijada por las partes Tesis: «La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación por ambas partes procesales no habilita al juez a conocer in toto el proceso; desde la perspectiva de los apelantes, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de la inconformidad de los recurrentes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El deber de sustentación impone al juez la obligación de responder los motivos de protesta y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio Tesis: «El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte lo que fue materia de especial estudio por el Tribunal: la fórmula utilizada para determinar la corrección monetaria del IBL; no puede concluirse lo contrario, a partir de una supuesta objeción tácita o consecuencial desprendida del reclamo contra el fundamento mismo de la indexación La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: [...]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «Lo anterior significa que para la Sala el Tribunal no distorsionó el contenido del artículo que se considera equivocadamente interpretado, pues se apoyó en el criterio doctrinal vertido en esa sentencia, el cual fue reiterado en la de 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que asentó: “…tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen. “Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, mas no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “…sólo proceden en el caso de que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento éste plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” Aparte de la razón esgrimida por el Tribunal para negar el reconocimiento de los intereses moratorios, importa tomar en cuenta que la pensión conferida al demandante no es dable considerarla como una de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993, en tanto se causó de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141, porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273 y reiterada en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «No puede prosperar el cargo, toda vez que el recurrente, no manifestó la inconformidad, que pretende ahora alegar en casación, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, pues no fue materia de reflexión ni de determinación por parte del Tribunal la excepción de prescripción formulada por el demandado; por tanto no se le puede atribuir el yerro endilgado al ad quem». CONSIDERACIONES I: La inconformidad del recurrente demandante radica en que el ad quem quebrantó el principio de consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, al modificar el monto de la mesada pensional que le habría sido reconocida por el a quo, sin tener competencia para ello, pues en los recursos de apelación no manifestaron inconformidad respecto de la fórmula aplicada por este para indexar la primera mesada pensional. Al sustentar la demandada el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que ordenó la indexación de la primera mesadas pensional, el recurrente manifestó inconformidad con que se hubiera indexado la pensión invocando la Ley 100 de 1993, cuando el derecho pensional en examen esta sujeto a la Ley 33 de 1985, que no contempla la actualización del valor monetario. La apelación de la parte demandante se orientó a controvertir la negativa de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada consideró que “…procede la actualización en forma anual hasta llegar al 30 de junio de 2004 data a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demándate. Para ello y según el método o procedimiento propuesto por la sentencia 13336 de noviembre de 2000, el que la sala acoge y con ello modifica cualquier metodología en contrario utilizada para tal efecto, la regla matemática para indexar esta clase de pensiones se materializa iniciando a partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio , actualizado en forma anual utilizando para ello, la variación del IPC hasta llegar a la data de consolidación de la pensión…”. El Tribunal al así decidir excedió la competencia que le demarca la sustentación del recurso formulado por ambas partes, quebrantando así el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral. La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación por ambas partes procesales no habilita al juez a conocer in toto el proceso; desde la perspectiva de los apelantes, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de la inconformidad de los recurrentes. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte lo que fue materia de especial estudio por el Tribunal: la fórmula utilizada para determinar la corrección monetaria del IBL; no puede concluirse lo contrario, a partir de una supuesta objeción tácita o consecuencial desprendida del reclamo contra el fundamento mismo de la indexación. La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento. Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”. Por lo expuesto, el cargo prospera. CONSIDERACIONES II: El ad quem negó los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por estimar que “ellos no proceden cuando se trata de eventos como el que ocupa la atención de la Sala que se relaciona con reajustes, mas no se trata de mora en el pago de las mesadas pensionales” (folio 40, cuaderno del Tribunal), para lo cual se fundamentó en la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 19 de octubre de 2001, radicación 16392, inferencia que está conforme con lo explicado reiteradamente, en el sentido de que ellos sólo proceden respecto del pago de mesadas de pensiones causadas al amparo de esa normatividad, pero no de reajustes, como aquí acontece. Lo anterior significa que para la Sala el Tribunal no distorsionó el contenido del artículo que se considera equivocadamente interpretado, pues se apoyó en el criterio doctrinal vertido en esa sentencia, el cual fue reiterado en la de 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que asentó: “…tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen. “Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, mas no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “…sólo proceden en el caso de que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento éste plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” Aparte de la razón esgrimida por el Tribunal para negar el reconocimiento de los intereses moratorios, importa tomar en cuenta que la pensión conferida al demandante no es dable considerarla como una de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993, en tanto se causó de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141, porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273 y reiterada en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. En consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: Esta Sala queda relevada del estudio del presente cargo, por sustracción de materia toda vez que, al salir avante el cargo primero formulado por la parte recurrente como demandante, en el cual se encontró que el Tribunal incurrió en yerro, consistente en acudir a una fórmula de liquidación de indexación diferente de la utilizada por el a quo, sin tener competencia para ello. CONSIDERACIONES IV: No puede prosperar el cargo, toda vez que el recurrente, no manifestó la inconformidad, que pretende ahora alegar en casación, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, pues no fue materia de reflexión ni de determinación por parte del Tribunal la excepción de prescripción formulada por el demandado; por tanto no se le puede atribuir el yerro endilgado al ad quem. En sede de instancia, se confirmará la decisión proferida por el Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación, sólo en cuanto condenó al demandado a reajustar la pensión del demandante en cuantía de $798.879.38, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación. Sin costas, en el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandante al prosperar el cargo primero. Con costas en el recurso de casación formulado por la demandada por cuanto hubo réplica. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación Nº 34197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación No. 34197 Acta No. 18 Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue MIGUEL ANTONIO ORJUELA RUBIO al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Orjuela Rubio demandó al Banco Cafetero en Liquidación para obtener la indexación de la pensión de jubilación y los intereses moratorios. Fundamentó esas súplicas en que trabajó para el banco demandado, entre el 13 de noviembre de 1972 y el 17 de julio de 1994; que obtuvo de su empleador una pensión de jubilación de $322.429,oo mensuales, con base en un salario de $253.755,oo y no de $279.599,oo, por lo que resultó un menor valor del que realmente le corresponde; que su mesada pensional inicial no se actualizó y para mantener el poder adquisitivo constante se deberá indexar el salario real de $279.599,oo, desde el 17 de julio de 1994 hasta el 26 de agosto de 2000, fecha en que cumplió la edad requerida para acceder a su pensión; que a la liquidación se le debe aplicar la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, “promedio salario último percibido x I.P.C. final/I,P,C, inicial”; que el demandado le deberá pagar intereses moratorios; y que agotó la vía gubernativa.

El Banco Cafetero en Liquidación se opuso a las pretensiones impetradas; admitió el nexo laboral, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión oficial de jubilación oficial en la fecha indicada en la demanda, la cuantía de la misma, y la reclamación administrativa; negó algunos hechos y de los demás adujo que no son hechos y no le constan.

Invocó las excepciones de cosa juzgada, prescripción, pago, caducidad de la acción, buena fe, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, compensación, inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones de la demanda, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos y la genérica (folios 36 a 46).

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 25 de agosto de 2006, decidió: “ PRIMERO: CONDENAR a BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION representado legalmente por su liquidador PABLO MUÑOZ GOMEZ o por quien haga sus veces a reajustar la pensión del señor MIGUEL ANTONIO ORJUELA de condiciones civiles conocidas en la actuación en la suma de $798.879,38 mensuales a partir del 26 de agosto de 2.000 más los incrementos legales que sufra con posterioridad a al (sic) 1 de enero de 2001, incluyendo las mesadas de junio y diciembre.

“ SEGUNDO: Se autoriza que la parte accionada deduzca del valor de la condena impuesta en el numeral primero, los pagos por ella efectuados por concepto de pensión y mesadas adicionales. “ TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la demanda (sic). “ CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada.” Y en sentencia complementaria de 28 de septiembre de 2006, resolvió: “ PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 25 de agosto de 2006 Fl. 255 con el numeral CUARTO: ABSOLVER a la demandada de la pretensión de intereses moratorios.” Contra la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación. Para efectos de este recurso basta indicar que, obra a folios 267 a 273 del cuaderno del juzgado, el escrito del recurso de apelación presentado por la demandada en el que manifestó que su inconformidad con la decisión del a quo para indexar los salarios para obtener la primera mesada pensional; considera que la pensión se debe reconocer a la luz de la Ley 33 de 1985, y que no le es aplicable la Ley 100 de 1993; de manera subsidiaria señala error en la aplicación de los índices de inflación del DANE, que según sus cuentas arrojan un valor de $738.063 y no de $798.879 como lo estableció el Juzgado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, modificó el numeral primero y, en su lugar, dispuso que la pensión del demandante, a partir de 26 de agosto de 2006, será de $559.185,05, la confirmó en lo demás, condenó en costas de la primera instancia al demandado y no impuso en la segunda.

El ad quem arguyó que el demandante se retiró del Banco el 17 de julio de 1994, cuando ya regía la Ley 100 de 1993, y que cumplió 55 años de edad el 26 de agosto de 2000, por lo que a la luz del artículo 36 de ese ordenamiento se debe definir la actualización deprecada. Reprodujo unos fragmentos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de 6 de julio de 2000, radicación 13336, y del salvamento de voto de un Magistrado, y aseveró que se impone la actualización, pero como el trabajador no devengó ni cotizó en el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho a la pensión debe acogerse como salario lo advertido en el fallo de instancia de 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso 13336, reiterado en la sentencia de 16 de febrero de 2004, radicación 21412, el cual transcribió. Explicó luego ese juzgador: “Las precedentes orientaciones son aplicables en el evento sub lite y corresponden a la posición mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, misma que no ha sufrido modificación, esto es, la actualización de la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado, bien se ve entonces que la Sala no puede prohijar los razonamientos que exhibe el a-quo para negar el pedimento de actualización y consiguiente reliquidación de la mesada pensional del actor, por lo que debe revocarse su decisión absolutoria, para dar vía libre al pedimento en estudio.” “En consecuencia para tal efecto ha de aplicarse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 y procede la actualización en forma anual hasta llegar al 30 de junio de 2004 data a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante.

Para ello y según el método o procedimiento propuesto en la sentencia 13336 de noviembre de 20000, el que la Sala acoge y con ello modifica cualquier metodología en contrario utilizada para el efecto, la regla matemática para indexar esta clase de pensiones se materializa iniciando a partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizando en forma anual utilizando para ello, la variación del IPC hasta llegar a la data de consolidación de la pensión; tal guarismo es menester ponderarlo verificando una multiplicación por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se adopta para el ingreso base de liquidación; finalmente a dicho resultado se le calcula el porcentaje de pensión y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

La fórmula es: S.B.C. X I.P.C: DE 24 DE MARZO DE 1993 A 2004 X NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO, DIVIDIDO POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA DESVINCULACIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN.” “Entonces se tiene que para el 17 DE JULIO DE 1994 -data del retiro- el salario promedio del actor era de $429.905 (folios 52 A 54) que corresponde a lo devengado por el demandante en el último año de servicios y por lo mismo tal suma corresponde a la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el índice de precios al consumidor, hasta el 26 de agosto de 2000 (fecha de cumplimiento de la edad de jubilación -55 años- (folios 52 a 54), teniéndose cuenta demás que entre la fecha del retiro y la del reconocimiento de la pensión transcurrieron 2199 días.

Para el efecto, bajo la formula matemática enseñada por la Corte procedió a efectuar las respectivas operaciones matemáticas, en las que los cálculos se hacen sobre el valor constante del IBL de $429.905 al que se le aplican, separadamente, no de forma acumulativa, los siguientes índices de inflación, a partir de 1994: 22.59% X 19.46% X 21.63% X 17.68% x 16.70% X 9.23% x 8.75%.

“El resultado de los anteriores cálculos corresponden a: AÑO 1994 $ 93.165.28 AÑO 1995 $ 166.823.68 AÑO 1996 $ 139.648.15 AÑO 1997 $ 114.813.90 AÑO 1998 $ 97.564.50 AÑO 1999 $ 83.602.83 AÑO 2000 $ 49.962.53 “Total indexación $745.580.06 “La suma anterior corresponde al ingreso base de liquidación actualizado al que aplicamos el 75% para obtener finalmente el valor de la mesada pensional que asciende entonces a la cantidad de $559.185.05 estableciéndose una diferencia con lo pagado por la entidad como mesada inicial de $236.756 (folios 51 a 53).” Precisó que procede el pago al demandante partiendo de una mesada inicial de $559.185,05, a partir de 26 de agosto de 2000, con los reajustes anuales de la Ley 100 de 1993, y así sucesivamente, hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada que le viene cancelando y la que le reconozca el referido Instituto.

Confirmó la absolución por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por estimar que ellos no proceden cuando se trata de casos como el presente, relacionados con reajustes de la pensión de jubilación, para lo cual se apoyó en la sentencia de la Corte de 19 de octubre de 2001, radicación 16392, de la que transcribió un corto pasaje.

III. LOS RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, por razones de metodología, se estudiará primero el del demandado y luego el del demandante. RECURSO DE MIGUEL ANTONIO ORJUELA RUBIO Lo plasmó así: “Con los cargos adelante formulados, se busca que se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es únicamente, en cuanto a su NUMERAL PRIMERO por medio del cual se resolvió modificar el numeral primero de la sentencia emitida por el Juez de Primer Grado, y en el NUMERAL SEGUNDO, únicamente, en cuanto se confirmó la absolución al pago de los intereses moratorios, como se decidió en la sentencia complementaria emitida por el Juez A-quo; para que esta (sic) Sala de Casación Laboral, una vez constituida en sede de instancia, se sirva CONFIRMAR TOTALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del A-quo, y se sirva REVOCAR PARCIALMENTE el numeral CUARTO de la sentencia de Primera instancia, la cual fue adicionada mediante el numeral primero de la sentencia complementaria emitida, procediendo a CONDENAR a la demandada, al pago de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y manteniendo incólume la condena en costas en aquél impuesta al demandado.

Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Con esa intención propuso tres cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria por vía directa, por aplicación indebida, de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 35 de la Ley 712 de 2001, 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 3 (sic) de la Ley 100 de 1993.

Admite los supuestos de hecho que tomó en cuenta el ad quem y afirma que su inconformidad radica en que ese juzgador modificó el numeral primero de la sentencia del a quo, que le disminuyó el monto de la mesada pensional que le había reconocido este último, al aplicar indebidamente los preceptos enlistados, entre ellos el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Transcribe un trozo del texto de la sentencia impugnada, y dice que el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 señala que el apelante deberá sustentar el recurso, lo que el demandado hizo oportunamente y trazó los derroteros que debía seguir el Tribunal en el memorial visible a folios 267 a 273, pero que no fueron atendidos por el sentenciador, pues decidió sobre aspectos no incluidos por ese recurrente, y transcribe un corto pasaje de ese memorial, para luego explicar que el accionado no manifestó inconformidad alguna con la fórmula aplicada por el a quo, con lo que aplicó indebidamente al artículo 35 de la Ley 712 de 2001 y quebrantó el principio de consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Insiste en que el Tribunal no podía modificar el numeral primero de la sentencia recurrida para cambiar la fórmula de indexación aplicada por el a quo, y reproduce un pronunciamiento de la Corte, vertido en la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicación 30571, para expresar que aquél juzgador debió confirmar totalmente la sentencia impugnada, sin aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo, porque ello implicó una disminución de la cuantía de la mesada pensional determinada por el sentenciador de primer grado, puesto que el recurso de alzada del Banco demandado se centraba sólo en que no era procedente la indexación concedida, lo cual fue desestimado.

LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en violación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, porque, al apelar, no sólo controvirtió la indexación en su totalidad, sino el procedimiento que utilizó el Juzgado para actualizar el IBL, por lo que el ad quem sí tenía competencia para reducir el monto de la pensión, según lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

CARGO SEGUNDO: Contiene dos proposiciones jurídicas. La primera, la plantea así: “Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial por VIA DIRECTA, por interpretación errónea del numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación directa (falta de aplicación) del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 1º y 73 del decreto 1848 de 1969, 8º de la Ley 153 de 1887, 53 y 230 de la Carta Magna y 145 del Código Procesal Laboral y Seguridad Social.” (Folios 10 y 11, cuaderno de la Corte).

La segunda, acusa las mismas normas, la misma vía pero invocando la infracción directa (falta de aplicación). Para su demostración acepta los supuestos de hecho que tomó en cuenta el Tribunal y arguye que ese juzgador, pese a que debió confirmar la sentencia del Juzgado, consideró que debía modificar la fórmula de indexación utilizada por el a quo para reajustar su pensión, dando con ello aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Transcribe lo que estimó el Tribunal y afirma que con ese proceder le disminuyó el monto de la primera mesada pensional, puesto que debió actualizarla en forma global y no año por año, como lo hizo, en atención de lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, “según el cual, para actualizar un valor monetario de una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPC de la segunda fecha y se lo divide por el IPC de la primera fecha”, lo que conllevó a modificar el numeral primero de la sentencia apelada y cambiar la fórmula de indexación. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción directa denunciada, porque la Corte ha expuesto que la fórmula contenida en el Decreto 1748 de 1995 no es pertinente para el caso presente, por no ser apropiada en razón de que el demandante cotizó y se retiró con posterioridad al 1 de abril de 1994, ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que implica que el ingreso base de liquidación se obtiene según lo previsto por el tercer inciso de su artículo 36, dado que la fórmula contemplada en el decreto antes referido está diseñada para la metodología empleada en emisión, cálculo y redención de bonos pensionales, lo que comporta variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, IPC y rendimientos, aspectos harto distintos de la indexación de la primera mesada pensional, como lo expresó en la sentencia de 31 de mayo de 2006, radicación 24621, cuyo texto reproduce.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad del recurrente demandante radica en que el ad quem quebrantó el principio de consonancia del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, al modificar el monto de la mesada pensional que le habría sido reconocida por el a quo, sin tener competencia para ello, pues en los recursos de apelación no manifestaron inconformidad respecto de la fórmula aplicada por este para indexar la primera mesada pensional.

Al sustentar la demandada el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que ordenó la indexación de la primera mesadas pensional, el recurrente manifestó inconformidad con que se hubiera indexado la pensión invocando la Ley 100 de 1993, cuando el derecho pensional en examen esta sujeto a la Ley 33 de 1985, que no contempla la actualización del valor monetario.

La apelación de la parte demandante se orientó a controvertir la negativa de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada consideró que “…procede la actualización en forma anual hasta llegar al 30 de junio de 2004 data a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demándate.

Para ello y según el método o procedimiento propuesto por la sentencia 13336 de noviembre de 2000, el que la sala acoge y con ello modifica cualquier metodología en contrario utilizada para tal efecto, la regla matemática para indexar esta clase de pensiones se materializa iniciando a partir del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado en forma anual utilizando para ello, la variación del IPC hasta llegar a la data de consolidación de la pensión…”.

El Tribunal al así decidir excedió la competencia que le demarca la sustentación del recurso formulado por ambas partes, quebrantando así el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral. La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación por ambas partes procesales no habilita al juez a conocer in toto el proceso; desde la perspectiva de los apelantes, el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de la inconformidad de los recurrentes.

El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte lo que fue materia de especial estudio por el Tribunal: la fórmula utilizada para determinar la corrección monetaria del IBL; no puede concluirse lo contrario, a partir de una supuesta objeción tácita o consecuencial desprendida del reclamo contra el fundamento mismo de la indexación. La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento.

Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

Por lo expuesto, el cargo prospera. CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 5 de la Ley 153 de 1887 y 12 y 13 de la Constitución Política. Para su demostración admite los supuestos de hecho que tomó en cuenta el Tribunal y transcribe lo que respecto de la pretensión de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 argumentó ese juzgador, lo que estima fue un error interpretativo de la norma porque el demandado no le pagó sus mesadas pensionales en forma completa, por lo cual considera que proceden esos intereses, en procura de garantizarle su derecho fundamental a la tercera edad, previsto en el artículo 43 de la Constitución Política.

Copia la sentencia C-601 de 2000, de la Corte Constitucional y afirma que por haber quedado saldos pendientes de su pensión de jubilación, ello genera la mora prevista en ese articulado y la consiguiente condena reclamada. LA RÉPLICA Sostiene que los intereses se establecieron para la mora en el pago de las mesadas pensionales completas, pero no para el caso de reajustes, como en el caso presente en el que se solicita la actualización del salario base de liquidación, con fundamento en el índice de precios al consumidor.

Aclara que no fue capricho del Tribunal negar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sino que se sujetó a los lineamientos que ha fijado la Corte en las sentencias del 19 de octubre de 2001, radicación 16392, 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, y 5 de febrero de 2008, radicación 30589. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ad quem negó los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por estimar que “ellos no proceden cuando se trata de eventos como el que ocupa la atención de la Sala que se relaciona con reajustes, mas no se trata de mora en el pago de las mesadas pensionales” (folio 40, cuaderno del Tribunal), para lo cual se fundamentó en la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 19 de octubre de 2001, radicación 16392, inferencia que está conforme con lo explicado reiteradamente, en el sentido de que ellos sólo proceden respecto del pago de mesadas de pensiones causadas al amparo de esa normatividad, pero no de reajustes, como aquí acontece.

Lo anterior significa que para la Sala el Tribunal no distorsionó el contenido del artículo que se considera equivocadamente interpretado, pues se apoyó en el criterio doctrinal vertido en esa sentencia, el cual fue reiterado en la de 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que asentó: “…tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen.

“Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, mas no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “…sólo proceden en el caso de que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento éste plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” Aparte de la razón esgrimida por el Tribunal para negar el reconocimiento de los intereses moratorios, importa tomar en cuenta que la pensión conferida al demandante no es dable considerarla como una de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993, en tanto se causó de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141, porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, Rad. 18273 y reiterada en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

En consecuencia, no prospera el cargo. RECURSO DEL BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN Lo planteó así: “El recurso busca que esa H. Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es, en cuanto en su ordinal primero condenó a mi representada a indexar la pensión de jubilación en un (sic) cuantía de $559.185.05 a partir del 26 de agosto de 2000, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto a la fórmula empleada para la indexación, en su lugar acceda a la actualización del salario base de liquidación, pero teniendo en cuenta el procedimiento que ha fijado esa H. Sala, el cual y para el caso concreto consiste en hacer dos operaciones; primero, establecer cuantos (sic) días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el I.B.L., para liquidar la pensión de jubilación del señor ORJUELA RUBIO, al cual se le aplicará el 75% que será el valor de la primera mesada pensional.

LA REVOQUE en cuanto declaró no probada la excepción de prescripción, y en su lugar declare prescritos los reajustes pensionales, causados con anterioridad al 7 de julio de 2000. La confirme en lo demás y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.” Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados, así: CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 19 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887.

Para su demostración dice que acepta los supuestos de hecho que halló probados el ad quem, consistentes en que Miguel Antonio Orjuela Rubio se retiró del Banco Cafetero el 17 de julio de 1994; que al cumplir 55 años de edad, el 26 de agosto de 2000, le otorgó la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, con salario base de liquidación de $429.905,oo; y que al demandante le asiste el derecho a la actualización de su pensión por ser una prestación legal otorgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirma que su inconformidad radica en la fórmula utilizada para actualizar el salario base de liquidación, por cuanto la que contiene la sentencia de noviembre de 2000, radicación 13336, “que al efecto dice que se debe multiplicar el S.B.C.x1.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”, no se aviene para actualizar la mesada pensional del señor Orjuela Rubio, porque ella es para el contingente de trabajadores que no cotizaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque para casos como el del demandante la Corte ha establecido una muy distinta.

Señala que el recto entendimiento del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra en varias providencias de la Corte Suprema de Justicia, como es el caso de las sentencias de instancia con radicaciones 23429 y 25719 de 2005, y 27382 de 2006, y más cercana aún la de 15 de julio de 2008, radicación 29256, en las que con claridad puede observarse que para encontrar el IBL de los trabajadores que devengaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, es preciso realizar dos operaciones: “primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el I.P.C., constituiría el IBL para liquidar la pensión de jubilación de un trabajador.” Afirma que éste y no otro es el genuino entendimiento que la Corte le ha dado al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que dan cuenta las sentencias arriba mencionadas, de las que reproduce unos fragmentos, y explica que para proferir el fallo de instancia se precisan los salarios devengados desde el 22 de febrero de 1988 hasta el 17 de julio de 1994, visibles a folios 22 a 23 del cuaderno del Tribunal para, con ellos efectuar la liquidación de la primera mesada pensional o, con fundamento en lo previsto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, oficiar al Banco Cafetero para que suministre la información. RÉPLICA Expone el demandante opositor que el Tribunal no incurrió en error toda vez que esta Sala de Casación cambió su criterio jurisprudencial en lo que respecta a la reliquidación de la primera mesada pensional, en aras de la equidad e igualdad.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala queda relevada del estudio del presente cargo, por sustracción de materia toda vez que, al salir avante el cargo primero formulado por la parte recurrente como demandante, en el cual se encontró que el Tribunal incurrió en yerro, consistente en acudir a una fórmula de liquidación de indexación diferente de la utilizada por el a quo, sin tener competencia para ello.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores protuberantes de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación administrativa con la que interrumpió la prescripción sólo se realizó el 7 de julio de 2005. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que los eventuales reajustes pensionales generados por la indexación de la primera mesada pensional, causados antes de 7 de julio de 2002 están prescritos.

Afirma que esos errores de hecho los cometió el ad quem al no haber apreciado correctamente la demanda (folios 2 a 6), la contestación de la demanda (folios 36 a 46), la reclamación administrativa (folios 13 a 16) y el escrito de apelación (folios 267 a 263 (sic)). Para su demostración no cuestiona los hechos que halló probados ese juzgador, pues su inconformidad estriba en que lo condenó a pagar la indexación de la primera mesada pensional desde el 26 de agosto de 2000, sin tomar en cuenta que había operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas antes de 7 de julio de 2002.

Precisa que a folios 2 a 6 obra la demanda presentada el 27 de octubre de 2005, y en el hecho 12 de aquélla el actor narra que para agotar la vía gubernativa reclamó administrativamente “por correo certificado, remitido el 7 de julio de 2005” (Resalto).” Asevera que a folios 36 a 46, en la contestación de la demanda, se acepta en su integridad el hecho 12, y que tomando en cuenta esa reclamación administrativa interpuso la excepción de prescripción, que el a quo declaró no probada, razón por la que apeló (folios 267 a 273), y por ello estima que el reajuste de las mesadas causadas antes de 7 de julio de 2002 están prescritas, pues la reclamación administrativa se hizo el 7 de julio de 2005 y, como lo disponen los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las acciones en esta materia prescriben en tres años.

RÉPLICA Señala el opositor que no puede en este recurso la demandada formular reclamo por la no atención de la excepción de prescripción, toda vez que este no fue planteado en el recurso de alzada, para que el ad quem se pronunciara sobre aquel, convirtiéndose así en un aspecto nuevo alegado sólo en casación. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede prosperar el cargo, toda vez que el recurrente, no manifestó la inconformidad, que pretende ahora alegar en casación, al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, pues no fue materia de reflexión ni de determinación por parte del Tribunal la excepción de prescripción formulada por el demandado; por tanto no se le puede atribuir el yerro endilgado al ad quem.

En sede de instancia, se confirmará la decisión proferida por el Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación, sólo en cuanto condenó al demandado a reajustar la pensión del demandante en cuantía de $798.879.38, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación. Sin costas, en el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandante al prosperar el cargo primero. Con costas en el recurso de casación formulado por la demandada por cuanto hubo réplica.

Las de las instancias serán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MIGUEL ANTONIO ORJUELA RUBIO contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto modificó el numeral primero del fallo recurrido, NO CASA en lo demás. En sede de instancia, se confirmará la decisión proferida por el Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto condenó al demandado a reajustar la pensión del demandante en cuantía de $798.879.38, de conformidad con la parte motiva del fallo de casación. Sin costas, en el recurso extraordinario de casación formulado por la parte demandante al prosperar el cargo primero. Con costas en el recurso de casación formulado por la demandada por cuanto hubo réplica.

Las de las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 34197 Es mi opinión que, por reiterar el criterio jurisprudencial de la Sala sobre la forma de indexar el ingreso base de liquidación de pensiones, en el fallo del que me separo no se dio respuesta a los argumentos jurídicos de los cargos, los que, en mi sentir, debieron ser atendidos para darles prosperidad.

En efecto, la cuestión jurídica que trajo a la palestra el instituto impugnante es el de si una pensión, que se había indexado con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 utilizándose los parámetros allí dispuestos y los de la jurisprudencia vigente de esta Sala, debía nuevamente ser materia de actualización, pero, ahora, con apoyo en los nuevos criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Empero, nada se dijo en el fallo respecto de ese cuestionamiento, porque se consideró suficiente señalar que “… el cambio jurisprudencial a que hace referencia la censura, se presentó fue respecto a las pensiones de trabajadores que les faltaba menos de diez años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para adquirir el derecho prestacional y no devengaron ni cotizaron suma alguna en ese tiempo, situación ajena al caso en estudio”; aseveración que no es bastante para responder la argumentación de los cargos, con mayor razón si se tiene en cuenta que en la conciliación que celebraron las partes se dejó consignado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que es razonable entender que la actualización de la pensión que allí se acordó debía regirse por lo dispuesto en esa norma.

Por lo tanto, es dable colegir que en verdad el criterio jurisprudencial que se modificó por la Sala sí resultaba aplicable a la pensión conferida al actor, de allí que, así no fuese el propósito que animó el fallo del que me separo, se terminara aplicando retroactivamente el nuevo discernimiento de la jurisprudencia, porque, insisto, el ingreso base de la pensión del actor se actualizó a la luz del criterio en ese entonces vigente.

Por lo demás, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2 2