34683 de 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34195 Acta No. 12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARCO TULIO SOTO CLAVIJO, por intermedio de apoderado judicial, con el que confronta la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 24 de agosto de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra de EMGESA S.A. E.S.P.
ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, el demandante confuta la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria proferida, el 26 de febrero de 2007, por el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá. El accionante, jubilado desde el 23 de agosto de 1999 por la demandada con pensión vitalicia en cuantía inicial de $992.128.oo, y quien laboró para aquélla desde el 4 de septiembre de 1978 al 22 de agosto de 1999, le promovió proceso ordinario laboral para que se liquidaran todos los conceptos salariales y prestacionales, legales y extralegales, causados durante los tres últimos años de la relación, tales como dotación extralegal, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar, subsidio familiar extraordinario, auxilio de energía, horas extras, dominicales, festivos, descansos compensatorios, auxilio de transporte urbano, subsidio de almuerzo, quinquenio, prima de vacaciones, prima de marcha, prima de junio, prima de navidad, subsidio familiar otorgado por Cafam, cesantías, intereses sobre éstas y mesada pensional, indemnización moratoria, indexación sobre los rubros no susceptibles de dicha indemnización, reliquidación de la mesada, e intereses moratorios.
Aun cuando, como se dijo, se pretendió la liquidación de los rubros antecitados, el contexto procesal aclara que, en síntesis, lo que el actor alegó fue que aquellos rubros los consideraba factores salariales y, a pesar de tal carácter, no habían sido incorporados en la liquidación definitiva, tanto de prestaciones sociales como de mesada pensional (fl. 506).
Las instancias culminaron en el sentido indicado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación de la parte demandante, el Tribunal, en providencia de precaria redacción, expuso los siguientes argumentos: “ RELACIÓN LABORAL Y SUS EXTREMOS Teniéndose en cuenta que no existe controversia respecto del vínculo laboral que unió a las partes en contienda, por cuanto la demandada al dar contestación a los hechos de la demanda, aceptó los extremos, salario (fls. 204 a 205), y así mismo al analizar la Sala de decisión las pruebas a que se contrae el expediente conforme al art. 60 del C.P.L., en especial obran los comprobantes de pago de nómina (fls. 75 a 120), comunicación de fecha 21 de abril de 1997, dirigida al actor donde se le informa su nuevo cargo (fl. 183), comunicación de reajuste salarial (fls 184), liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 189), escrito de fecha 21 de agosto de 1999, por el cual se termina por mutuo acuerdo la relación laboral entre las partes (fl. 190), se establece que el señor MARCO TULIO SOTO CLAVIJO, prestó sus servicios inicialmente a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ E.SP. desde el 4 de septiembre de 1978 y su fecha de retiro lo fue el 22 de agosto de 1999, estando al servicio de EMGESA S.A., así mismo su último salario básico ascendió a la suma de $537.429 y promedio de liquidación la suma de $ 1,179.529.oo, en cuanto a la terminación del contrato lo fue por mutuo acuerdo.
Establecido lo anterior, y en razón a que el único apelante lo es la parte demandante, procede la Sala en sede de instancia a desatar el recurso de apelación impetrado por la parte recurrente. Partiendo de las declaraciones y condenas el actor solicita se liquiden todos los conceptos salariales y prestacionales causados durante los últimos tres años de vigencia de la relación laboral, legales como extralegales tales como: dotación extralegal, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar, subsidio familiar extraordinario, auxilio de energía, horas extras, dominicales, festivos, descansos compensatorios, auxilio de transporte urbano, subsidio de almuerzo, quinquenio, prima de vacaciones, prima de marcha, prima de junio, prima de navidad, subsidio familiar y, por ende, se condene a la reliquidación de y pago de salarios percibidos.
De acuerdo a lo anterior, es importante acotar lo siguiente:
ARTÍCULO 129 Subrogado L. 50/90 ART. 16 Salario en especie. 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, habitación o vestuario que el empleador suministraba al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. 2.
El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. 3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).
Por otro lado el artículo 128 del CST, Subrogado. L 50/90, Art. 15 Pagos que no constituyen salario. (sic). "No constituye salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones, o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni como gastos de representación, (SIC) medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales que tratan los artículos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.
De acuerdo a lo anterior, obran en el proceso declaraciones rendidas por MARÍA MAGDALENA MURCIA ESCOBAR, quien indicó conocer al actor, y en cuanto a los factores salariales tomados en cuenta para la liquidación de pensión del demandante aparecen en la convención colectiva de trabajo; igualmente que al actor se le suministraba el auxilio de alimentación en las instalaciones de la empresa, por cuanto la misma cuenta con el servicio de casino y por ende no había ningún tipo de descuento (fls 252 a 256 y 265 a 268), HELIBARDO FALENCIA ROZO, quien indicó que el vinculo laboral terminó por mutuo acuerdo por reconocimiento de la pensión; que tampoco le hacían descuentos por concepto de auxilio de transporte, ya que el mismo era suministrado por la empresa, y que la misma tenía contratado el servicio de transporte, pasando la ruta por sitios específicos a donde debía salir el trabajador, (fs. 271 a 273) y RAFAEL CARBONEL BLANCO (fls. 483 a 485), movimientos de acumulados devengados por el actor (fls. 350 a 384).
De acuerdo a las anteriores declaraciones, es importante señalar por esta Sala de decisión que las anteriores declaraciones coinciden en señalar que al actor se le tuvo en cuenta las prestaciones sociales a que era acreedor para el reconocimiento de su pensión, y que era beneficiario de salario en especie por concepto de alimentación y auxilio de transporte, los cuales eran suministrados directamente por el empleador.
En igual forma la liquidación definitiva de prestaciones sociales obrante a folios 189 y 190, donde aparecen en forma detallada los rubros que se tuvieron en cuenta para su correspondiente liquidación. Dichas reclamaciones se sustentan en las afirmaciones hechas en el libelo sin que se pruebe por la parte accionante que lo que se adeuda no se tuvo en cuenta al liquidar y por lo tanto, sin las probanzas es difícil lograr acierto en el propósito y en el presente proceso a quien corresponda la carga probatoria de lo pedido es a la parte actora ( Art. 177 del CPC), sin que se observe en el expediente que los hechos esgrimidos; se encuentren debidamente probados, al respecto es menester recalcar que existe jurisprudencia mediante la cual se reitera que la carga de la prueba corresponde a quien la solicita.
Con relación a la prueba documental, igualmente debe tenerse en cuenta que la demandada mediante decisión de gerencia tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión convencional al actor, lo devengado en el último año de servicios entre el 23 de agosto de 1998 al 22 de agosto de 1999, donde se le tuvo en cuenta salarios, recargo nocturno, horas ordinarias diurnas y festivas, nocturnas festivas, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, extras diurnas y nocturnas festivas, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de junio quinquenio (sic), prima de vacaciones, y ascendiendo dichas sumas a un promedio de $1.167.209 y aplicando el 85% según convención colectiva a la suma de $992.128.oo, monto sobre el cual se le reconoció la pensión al actor (fls.185 a 188),.- Amén de lo anterior, y como efectivamente lo señaló el Aquo, los valores recibidos por el trabajador a título de dotación extralegal, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar y extraordinario y auxilio de energía, no eran constitutivos de salario, por cuanto los mismos no contribuyen a una remuneración directa de la prestación del servicio.
Por lo anterior, no había a lugar despachar favorablemente dicha súplica, no quedando otro camino a esta Sala de decisión que confirmar la absolución impartida por el Aquo a todas y cada una de las súplicas de la demanda. Además no está por demás indicar que como lo ha sostenido la jurisprudencia de antaño, con relación a la Carga Probatoria e Interpretación de las pretensiones la sala laboral de la H. corte suprema de justicia en sentencia del 12 de febrero de 1.980 dijo: (Aquí transcribe apartes de sentencia sobre carga de la prueba), y prosiguió: INDEMNIZACIÓN MORATORIA Bajo el entendimiento que esta indemnización opera en la legislación laboral (art. 65 del C.S.T.), como una sanción al empleador incumplido en el pago de las prestaciones y salarios de su trabajador al momento de fenecer el contrato de trabajo; y bajo la presunción de mala fe patronal, cuando paga incompleto o no paga a su trabajador tales derechos derivados de la relación laboral y como quiera que no se fulminaron condenas a cargo de la parte demandada, deberá confirmarse la absolución impartida a esta súplica.
COSTAS Se confirma las de primera instancia a cargo de la parte demandante, costas de esta instancia lo son también a su cargo por el resultado de la instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo delimitó así: Solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR íntegramente la sentencia fechada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual puso término a la segunda instancia, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia, en el proceso ordinario promovido por MARCO TULIO SOTO CLAVIJO Vs. EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. "EMGESA S.A. E.S.P.".
Convertida la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia, ruego revoque el fallo de primera instancia, se condene a la demandada a las pretensiones deprecadas en la demanda y la condene en costas, atendiendo las alegaciones propuestas en el recurso de apelación.” Con tal fin, y con base en la causal primera de casación del trabajo consagrada en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, formuló el siguiente CARGO ÚNICO: “Por la vía indirecta o de los hechos, acuso el fallo impugnado en casación de haber violado la ley - sustantiva, por aplicación indebida de los arts. 5, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19 (Concordante con el art. 8° de la Ley 153 de 1887), 21, 22, 23, 24, 27, 55, 65, 127, 128, 129, 141, 142, 143, 186, 189, 193, 230, 232, 233, 234, 249, 253, 259, 306, 307, 308, 467, 469, 470, 471, 488, 489 del C.S. del T., art. 7 ley 11 de 1984, art. 99 ley 50 de 1990, art. 1 ley 52 de 1975, art. 1 Ley 52 de 1975, art. 41 de la ley 142 de 1994, arts. 17, 18, 21, 117, 141 de la ley 100 de 1993, art. 1 del Convenio 95 de la O.I.T. de 1949 promulgado mediante decreto 1264 de 1997, en relación con los artículos 4, 5, 6, 88, 90, 92, 118, 174,175, 176,177, 179,181, 183,184, 186, 187, 189,191, 193,195, 197, 200, 201, 203, 249, 251, 252, 253, 254, 258, 259, 268, 275, 276, 277, 279, 289 a 292, 304, 305, 306, 307 del C. de P. C., así como los arts. 51, 60, 61, 145 y 151 del CPL y S.S., y los artículos 1602, 1618 del Código Civil.
La indebida aplicación de las normas sustantivas denunciada, provino de los siguientes errores manifiestos de hecho, provenientes de la errada apreciación de unas pruebas en que incurrió el sentenciador de segundo grado: PRIMERO:- Dar por demostrado, sin estarlo, que, el finiquito de paz y salvo o liquidación definitiva de prestaciones sociales de folios 189 y 287 del Cdno. Ppal., comprende el pago total de lo reclamado por el actor en la demanda y.
SEGUNDO: No dar por demostrado, estándolo, que, el finiquito de paz y salvo o liquidación definitiva de prestaciones sociales de folios 189 y 287 del Cdno. Ppal, debe estarse a lo que literalmente se expresa en él, esto es: • El monto del salario promedio mensual, correspondiente a la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($1'179.529) MDA.
CTE. y, *El pago de: salario y auxilio de transporte del 16 al 22 de agosto de 1999, subsidio familiar CAFAM y de EMGESA, correspondiente a los meses de julio y agosto de 1999, subsidio seguridad social, pago proporcional de la prima ( de junio, navidad y de vacaciones) vacaciones compensadas en dinero (proporcional 272 días),prima de marcha y alimentación en especie.
TERCERO: Dar por demostrado, sin estarlo, que, el auxilio de energía, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar y extraordinario y, la dotación extralegal, no eran constitutivos de factor salarial, por cuanto, los mismos no remuneran directamente la prestación del servicio, razón por la cual, deben ser excluidos de la base de liquidación de prestaciones sociales y mesada pensional.
CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que los conceptos denominados: auxilio de energía, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar y extraordinario y, la dotación extralegal, previstos en convención colectiva suscrita por la demandada, constituyen salario en especie, por tanto, son factores salariales que remuneran directamente la prestación del servicio y que, nunca fue objeto de exclusión de la base de liquidación de prestaciones sociales y mesada pensional.
QUINTO: Dar por demostrado, sin estarlo, que el promedio mensual de todos los factores salariales discriminados a folio 188 y 284 del Cdno. Ppal., fijó el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, del 23 de agosto de 1998 al 22 de agosto de 1999, corresponde al salario promedio mensual de $ 1'167.209.oo, suma de dinero que constituye la base de liquidación de las prestaciones sociales y la mesada pensional.
SEXTO: No dar por demostrado, estándolo, que, el promedio de todos los factores salariales visibles a folios 189 y 287 del Cdno. Ppal., suscrito por el actor y el gerente de recursos humanos de la demandada, comprobó que el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, del 23 de agosto de 1998 al 22 de agosto de 1999, corresponde al salario promedio mensual de $1'179.529, más los factores salariales de naturaleza convencional consistente en: auxilio de energía, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar y extraordinario y, dotación extralegal, sumas de dinero que, constituyen la base de liquidación de las prestaciones sociales y la mesada pensional. * DEMOSTRACIÓN DEL CARGO A.- PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS POR EL AD QUEM.
Afirma el ad quem que la Sala de Decisión Laboral, analizó las pruebas a que se contrae el expediente, razón por la cual, las pruebas apreciadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. y que determinaron la absolución de las pretensiones, fueron analizadas, no en función de su mérito probatorio, pues, desconoció su propia sustancia, al cambiársele su contenido real, desvirtuándosele su contenido literal, variándoselo, otorgándole un valor contrario al de la evidencia de hecho que ella demuestra, lo que la llevó a otorgarle un significado manifiestamente contrario al contenido de la prueba.
Ahora bien, de la demanda y de su contestación, tanto el a quo como el ad quem se valieron para efectuar el resumen de los fundamentos de hecho y de derecho, de las pretensiones y de la respuesta a los mismos sin que, específicamente, de esas piezas se hubieran valido para determinar las absoluciones en cuanto a los puntos materia de discusión en las instancias. 1.- Los documentos de folios 20, 31, 33 a 66, 68, 71 a 73, 75 a 82, 84, 85, 87 a 89, 91 a 95, 97, 98 a 103,108, 110,112,114 a 116,119, 188 - 284 y 189 - 287, 206, 355, 358 a 360, 366 y 367 del Cdno. Ppal.
La relevancia de las documentales obrantes a folios 188 y 189 del cuaderno principal, para el presente caso, resulta de suma importancia, pues, constituye un documento impreso en papelería de la demandada, aportado con la demanda, las cuales, no fueron desconocidas en su oportunidad procesal, ni tachadas de falsa ni parcial ni totalmente, razón por la cual, su contenido se reputa auténtico.
Adicionalmente, la misma demandada en audiencia del 18 de noviembre de 2002 (ver fols. 289 -290), es quien aporta la documental obrante a folio 284 y 287, razón por la cual, en virtud de la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, le es vedado a la Empresa Generadora de Energía Eléctrica S.A. "EMGESA S.A. E.S.P.", la posibilidad de ejercitar una conducta procesal contradictoria con otra anterior, deliberada y plenamente eficaz, pues ello viola el PRINCIPIO DE BUENA FE.
El fundamento de la teoría del acto propio, reside en que el ordenamiento jurídico no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercitar un derecho en total contradicción con una conducta suya anterior que suscitaba confianza respecto al comportamiento que se iba a observar en esa relación jurídica. En efecto, la liquidación final o "finiquito" de "paz y salvo", efectuada por la demandada, en su papelería, obrante a folios 189 - 287 del Cuaderno Principal, máxime cuando dicha documental, se encuentra suscrita por el actor y el gerente de recursos humanos de la demandada, constata: a.- Que, el salario mensual del actor fue variable; b.- Que, el promedio mensual del salario, correspondiente al último año de prestación de servicios del actor, asciende a la suma de $1'179.529 y no a $1'167.209 como fue consignado en la documental visible a folio 188 — 284.
Por ello, la suma de $1'179.529, constituye la prueba irrefutable que acredita el promedio de lo devengado por el actor, en el último año de servicios, base de liquidación que ha debido tener en cuenta la demandada, para efectuar la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la mesada pensional al actor. Adicionalmente, el ad quem, dio por demostrado que, durante la vigencia de la relación laboral, al actor le fue otorgado, auxilio de energía, auxilio para educación, obsequio navideño, subsidio familiar y extraordinario y, dotación extralegal, determinando discrecionalmente que, tales concesiones no tuvieron naturaleza o connotación salarial, porque no constituyen una remuneración directa de la prestación del servicio, apreciando erradamente pruebas decisivas, que aparecen prima facie, son de tal magnitud, que sin mayor esfuerzo en el análisis de las probanzas se ve que la apreciación probatoria del ad quem, pugna evidentemente y de manera manifiesta con la realidad del proceso.
Es indiscutible que, de conformidad con lo establecido en el art. 66 de la convención colectiva suscrita entre la demandada y Sintraelecol, visible a folio 63 del Cdno. Ppal., y la certificación expedida por la citada organización sindical visible a folio 20 del Cdno. Ppal., acreditan que el actor, durante la vigencia de la relación laboral que existió entre las partes, fue beneficiario de la convención colectiva visible a folios 33 a 66 del Cuaderno Principal.
Así las cosas, el art. 19 de la Convención Colectiva suscrita entre la demandada y Sintraelecol, visible a folio 39 y 40 del Cdno. Ppal., consagra en favor del actor, auxilio o descuento de energía, beneficio que fue otorgado durante la vigencia de la relación laboral y cuyos valores se encuentran claramente establecidos a folios 61, 68, 71 a 73, 80, 85, 88, 94, 98,103,110 y 367, cuyo contenido, en parte alguna, excluye de la base de liquidación de salarios, prestaciones sociales, beneficios e indemnizaciones laborales y adicionalmente, tienen un valor económico que favorece al actor, pues, de no habérsela otorgado, el demandante tendría que procurárselas por sí mismo, sufragando incluso de su propio haber económico, tal y como lo explica el propio apoderado de la demandada al contestar la demanda, a folio 206 del Cdno. Ppal., constituyendo su esclarecimiento sobre el punto, CONFESIÓN POR APODERADO, veamos: "Lo mismo ocurre con el descuento de energía, si se tiene en cuenta que el objeto social de la entidad es precisamente la generación de la misma y por lo tanto, al generarse éste beneficio a los trabajadores, realmente el mismo no tiene un costo para la empresa porque en últimas lo que está haciendo es suministrando a precio de costo esa energía y ese descuento se otorga a todos los trabajadores con independencia de su antigüedad, del cargo desempeñado, de su productividad " (Los destacados fuera del texto original) En efecto, la misma demandada al contestar la demanda, reconoce que es un beneficio que le otorga a todos sus trabajadores, de lo cual, se desprende que la empresa remuneró al actor con esos pluses adicionales en especie y que se otorgó, no sólo como una contraprestación por las labores realizadas, sino como un beneficio salarial adicional.
El salario en especie, en la modalidad de auxilio o descuento de energía, fue brindado por la demandada, a través de bienes producidos por la propia empresa, de modo que al otorgársele, se da una mejora en la situación patrimonial del trabajador, valores que, al ser apreciado erróneamente por el ad quem, afectan necesariamente la base de liquidación de los factores salariales, lo cual, necesariamente incide en las resultas del proceso.
Acreditado y evidenciado está, que a folios 61, 80, 85, 88, 94, 98,103 y 110 del Cdno. Ppal, que en la relación de conceptos salariales, la demandada incluía dentro de los devengados el ítem correspondiente al auxilio de energía, pero luego, dicho rubro aparece descontado en el comprobante de nómina, en la parte correspondiente a las deducciones, razón por la cual, al confrontarla con la documental visible a folios 188 y 284 del Cdno. Ppal., lógico es concluir, que nunca se incorporó como factor salarial en la base de liquidación, lo cual, necesariamente, afecta la liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensional, aducidas en los hechos y señaladas en el acápite de pretensiones de la demanda, es decir, al producirse una errada apreciación de la prueba, otro sería el resultado de la sentencia de segunda instancia, cuya casación se persigue.
Subsiguientemente, el ad quem, en punto referente al auxilio de educación, contemplado en el art. 15 de la convención colectiva suscrita entre la demandada y sintraelecol, visible a folios 31, 37 y 38, llego a una apreciación errónea de la prueba, la cual, ostenta calidad decisoria en el juzgamiento. En efecto, el auxilio de educación, en la forma como se encuentra redactado en la convención colectiva, ostenta una naturaleza retributiva del servicio, en la medida en que es una prerrogativa económica que periódicamente cancela la demandada al actor, que ingresó y engrosó su patrimonio en la particularidad de retribución por su trabajo, beneficio que es otorgado, no sólo para sí, sino para quienes conforman su ámbito familiar.
De otro lado, en parte alguna de la convención colectiva, la demandada y Sintraelecol, excluyeron expresamente el auxilio de educación, de la base de liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensiona!, lo cual, permite inferir, su naturaleza retributiva. El auxilio educativo, entonces, constituye salario en especie, en la medida en que cumple con el fin perseguido por el salario mismo, por una parte retribuye los servicios prestados por el trabajador, ingresa al patrimonio del trabajador y evita que el trabajador tenga que desembolsar de su salario para cancelar dicho rubro en beneficio de su familia, concretamente, su hijo menor de edad.
Entonces, en aplicación del principio de primacía de la realidad que impera en materia laboral, debe colegirse el carácter salarial del auxilio educativo, dada la continuidad y periodicidad, como se aprecia a folios 76, 88, 99, 115, 360 y 367, el cual se aprecia bajo la particularidad: "76 AUXIL. ESTUD. PRIMARIA" Al verificar la documental visible a folios 188 y 284 del Cdno. Ppal., y confrontarla con los folios 188 y 284 del Cdno. Ppal., lógico es concluir, que el auxilio de educación, nunca se incorporó como factor salarial en la base de liquidación, lo cual, necesariamente afecta la liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensional, aducidas en los hechos y señaladas en el acápite de pretensiones de la demanda, es decir, al producirse una errada apreciación de las pruebas arriba indicadas, otro sería el resultado de la sentencia de segunda instancia, cuya casación se persigue.
En punto al concepto denominado obsequio navideño lo primero que debe precisarse, es que no constituye un objeto material o mercancía, sino una suma de dinero, establecida en la convención colectiva suscrita entre la demandada y sintraelecol, en el Numeral 5 del art. 16, consistente en tres (3) días de salario mínimo legal mensual, por cada hijo del trabajador hasta los quince (15) años de edad, la cual, se pagará junto con la prima de navidad (Ver fol. 39 del Cdno. Ppal.).
Aunado a lo anterior y como quiera que el legislador no consagra una definición de salario, autoriza a las partes, para que puedan establecer, adoptar o acoger cualquier forma o denominación que se adopte4, como el caso que nos ocupa, mediante el cual, se escogió la denominación de obsequio navideño, a una remuneración que retribuye la prestación personal del servicio, la cual se paga, de manera simultánea, cuando se hace exigible la cancelación de otro factor salarial, esto es, la prima de navidad.
Por otra parte, el legislador les concede a las partes contractuales una cierta libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario, evento este último que no fue consagrado convencionalmente y mucho menos se encuentra expresamente excluido, dentro de la libertad de configuración del legislador. Al verificar la documental visible a folios 39, 91, 355 y 359 del Cdno. Ppal., y confrontarla con los folios 188 y 284 del Cdno. Ppal., lógico es concluir, que el salario en especie denominado obsequio navideño, nunca se incorporó como factor salarial en la base de liquidación, lo cual, necesariamente afecta la liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensiona!, aducidas en los hechos y señaladas en el acápite de pretensiones de la demanda, es decir, al producirse una errada apreciación de la prueba, otro sería el resultado de la sentencia de segunda instancia, cuya casación se persigue.
En último lugar, los conceptos denominados subsidio familiar y subsidio familiar extraordinario, de naturaleza convencional, previstos en los artículos 17 y 18 de la convención colectiva suscrita entre la demandada y Sintraelecol, visible a folio 39 del Cdno. Ppal., constituye salario en especie, no deben confundirse con el subsidio familiar de naturaleza prestacional y de origen legal, entre otras cosas porque el último lo cancela la Caja de Compensación Familiar, en tanto que los dos primeros lo paga la demandada, como retribución directa del servicio.
La designación efectuada por la demandada y Sintraelecol, respecto al de subsidio familiar y subsidio familiar extraordinario, contenidas en los arts.17 y 18 de la convención colectiva suscrita entre la demandada y Sintraelecol, se encuentra dentro de la libertad de configuración en la denominación del concepto salarial respectivo, autorizada por el legislador, por ello, al verificar las documentales visibles a folios 39, 75, 76, 77, 79, 81, 82, 84, 87, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 100, 101, 102, 108, 112, 114, 116,119, 355, 358, 359, 366 del Cdno. Ppal., y confrontarla con los folios 188 y 284 del Cdno. Ppal., lógico es concluir, que el salario en especie denominado subsidio familiar y subsidio familiar extraordinario, nunca se incorporó como factor salarial en la base de liquidación, lo cual, necesariamente afecta la liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensiona!, aducidas en los hechos y señaladas en el acápite de pretensiones de la demanda, es decir, al producirse la errada apreciación de las pruebas arriba indicadas, otro sería el resultado de la sentencia de segunda instancia, cuya casación se persigue.
Finalmente, es pertinente recordar que el numeral 2 del art. 41 de la convención colectiva, consignado en el folio 49 del Cdno. Ppal., permite inferir que las remuneraciones y beneficios en ella establecidos, sea cual fuere su denominación, ostentan el carácter de salario, por tal motivo, al consagrar el art. 25 de la Convención Colectiva visible a folios 43 a 45 del Cdno. Ppal., la dotación extralegal, cuyo contenido no consagra su exclusión de la base de liquidación, y teniendo en cuenta que el actor percibía una remuneración superior a dos (2) salarios mínimos vigentes para la época en que se produjo la finalización del contrato, dicho concepto debe considerarse salario e incorporarse en la base de liquidación de todas las prestaciones sociales y la mesada pensiona!, aducidas en los hechos y señaladas en el acápite de pretensiones de la demanda.
En suma, las pruebas erradamente apreciadas por el ad quem, lo condujeron a una convención equívoca, pues, no las interpretó con fidelidad objetiva, desconociéndoles su propia sustancia, por lo que no halló en ella lo que con claridad meridiana acredita, esto es: 1. a naturaleza convencional de los beneficios, suministros en especie y auxilios reclamados; 2.
La habitualidad durante la vigencia de la relación laboral; 3. Que, los mismos fueron concedidos para beneficio y/o lucro no sólo de mi representado, sino también en favor de su familia, con el objeto de elevar su calidad y nivel de vida y como contraprestación directa de sus servicios; 4. Que, fueron otorgados en forma adicional y extralegal por la demandada; 5.
Que, convencionalmente Emgesa S.A. E.S.P. y la organización sindical Sintraelecol, no los eliminaron expresamente de la base de liquidación de salarios, prestaciones sociales, beneficios laborales e indemnizaciones; 6. Que, los mismos fueron DEVENGADOS cuando ostentaba la calidad de trabajador; Por ello, al demostrarse los errores manifiestos en que incurrió el ad quem, al apreciar erradamente las pruebas, no podía discrecionalmente desnaturalizarlos, para simplemente afirmar que un pago que retribuye la actividad del trabajador no es salario, pues, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, olvidando de paso, que el legislador ha autorizado que puede estipularse cualquier denominación a la remuneración salarial.
Por ello, el Tribunal ha debido incluir los factores económicos relacionados por el actor, con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto del salario, para efecto de proceder a liquidar las acreencias reclamadas por el Sr. Marco Tulio Soto Clavijo B. EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA Para resolver la pretensión consistente en la indemnización moratoria, el ad-quem se fundó en que constituye una condena accesoria de la principal, esto es, que al no se fulminarse condenas a cargo de la parte demandada, no debía accederse a la misma.
Por tanto, al demostrarse que las pruebas erradamente apreciadas, son contrarias a los supuestos de hecho que sirven de basamento a la decisión atacada, esto es, que la demandada no incluyó los factores salariales reclamados, los cuales, inciden en la base de liquidación de las acreencias laborales, sólo es posible concluir que el pago efectuado fue fragmentario, adicionalmente, al contestar la demanda no excepcionó BUENA FE y en el curso del debate probatorio no demostró el pago total y efectivo, quedándose en la simple afirmación, debe accederse a dicho concepto, a partir del momento en que las obligaciones laborales se hicieron exigibles.
C- EN CUANTO A LA CONDENA EN COSTAS Quebrantada como debe ser la sentencia gravada y revocado, en consecuencia, el fallo de primer grado, la condena en costas carece de sustento a cargo de la parte actora y pido que, igualmente sea revocada en el fallo de la Honorable Corte en que obre como juez de instancia, para que, en su lugar, se condene a la demandada, de manera ejemplar al pago de costas a la demandada en ambas instancias.” LA REPLICA Arguye que la base de la consideración del Tribunal fue jurídica y, por ende, el cargo está mal orientado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no ha de prosperar porque, al rompe, es patente que, de un lado, se le atribuyen al ad quem conclusiones que en realidad no asumió (errores 1 y 2); se confunde lo que conforma una posición jurídica con un error de hecho (3 y 4) y, finalmente, se plantea como yerro fáctico lo que configura un hecho nuevo en casación, amén de no haber incurrido el ad quem, en este aspecto, en estimación errónea de prueba alguna.
En efecto, en el primer error enrostrado se le adjudica al sentenciador el haber considerado que la liquidación a folio 190 acreditaba el pago de todo lo pretendido en la demanda, lo cual no corresponde a la realidad procesal, porque lo que aquél expresó fue que dicha documental, en igual forma que los testimonios a los que previamente se había referido, señalaba que al actor se le habían tenido en cuenta las prestaciones sociales a que era acreedor para el reconocimiento de la pensión, lo cual, como se ve, dista mucho de la aseveración que la censura pregona respecto a todo lo pretendido en la demanda: “De acuerdo a lo anterior, obran en el proceso declaraciones rendidas por MARÍA MAGDALENA MURCIA ESCOBAR, ….(fls 252 a 256 y 265 a 268), HELIBARDO FALENCIA ROZO, quien indicó que ….
(fs. 271 a 273) y RAFAEL CARBONEL BLANCO (fls. 483 a 485), movimientos de acumulados devengados por el actor (fls. 350 a 384). De acuerdo a las anteriores declaraciones, es importante señalar por esta Sala de decisión que las anteriores declaraciones coinciden en señalar que al actor se le tuvo en cuenta las prestaciones sociales a que era acreedor para el reconocimiento de su pensión, … En igual forma la liquidación definitiva de prestaciones sociales obrante a folios 189 y 190, donde aparecen en forma detallada los rubros que se tuvieron en cuenta para su correspondiente liquidación. (Resalte de la Corte) El segundo error endilgado, al no ser sino la idea consecuencial de la posible acreditación del primero, obviamente, entonces, no fue cometido por el Tribunal.
Respecto de los yerros 2 y 3, es de señalar, como lo aduce la réplica, que el considerar el Tribunal, con base en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que determinados valores devengados por el accionante no constituyen factor salarial por no remunerar ellos directamente la prestación del servicio, configura una argumentación de innegable estirpe jurídica, acertada o desacertada, pero que insoslayablemente debía controvertirse por senda directa y no fáctica.
Se confunde, pues, el error de hecho con una consideración jurídica del fallador. En cuanto a los presuntos dislates 5 y 6, atinentes a que si el promedio mensual de todos los factores salariales correspondientes al demandante fue de $1.167.209.oo ó de $1.279.529.oo, es patente que constituye materia no planteada en el libelo inicial, por lo que su alegación en el ámbito del recurso extraordinario no es de recibo.
Con todo, es de advertir que el ad quem, al aludir al contenido de la documental que va del folio 185 a 188 (decisión de gerencia mediante la cual se le concedió pensión al demandante), no hizo sino citar su contenido y manifestar, tal como en el folio 188 se registra, que el promedio de las sumas tomadas en cuenta para liquidar la pensión fue de $ 1.167.209.oo, lo cual, entonces, al avenirse a lo allí expresado, no permite imputar su errónea estimación, además de que, en el acápite de la relación laboral y sus extremos, alude a que el promedio de liquidación del demandante fue de $1.179.529.oo (fl. 513).
De otro lado, es patente que el recurrente no confrontó todos los fundamentos en que el ad quem cimentó su decisión, como lo ha advertido la jurisprudencia en esta materia: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.
En efecto, el colegiado, acertada o desacertadamente, fundamentó su decisión, además de pruebas documentales y consideraciones jurídicas, en el análisis de varios testimonios y en un presunto incumplimiento por parte del actor de las reglas sobre la carga de la prueba, columnas argumentales éstas que permanecieron huérfanas de ataque y que, por ende, tienen la virtualidad de sostener por sí mismas la decisión gravada, sean o no correctas, dadas las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestida aquélla.
Como también lo ha advertido la Sala: “ para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación.” (cas.
Rad. 33712 de marzo de 2010). El cargo, en consecuencia, se desestima. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, ante la presencia de réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 24 de agosto de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARCO TULIO SOTO CLAVIJO en contra de EMGESA S.A. E.S.P. Costas en el recurso extraordinario conforme a lo indicado.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Transcripción trunca. PAGE 23