SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34185 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34185 Acta N°. 58 Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, calendada 2 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por HUGO FERNANDO RODRIGUEZ SARMIENTO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A., procurando que se le condenara a reintegrarlo al cargo de ejecutivo de cuenta o a otro de igual o superior categoría, por haberse producido su despido durante un conflicto colectivo y de manera injustificada e ilegal, y a pagarle los salarios dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con los incrementos legales y arbitrales, junto con las prestaciones sociales compatibles, sin solución de continuidad, más la indexación de conformidad con los índices del Dane o el Banco de la República.
Subsidiariamente pretende los siguientes conceptos: sumas de dinero ilegalmente deducidas y retenidas de su liquidación final de prestaciones sociales, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, indexación sobre los derechos que no generen sanción moratoria, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.
Como fundamento de los anteriores pedimentos sostuvo en resumen, que laboró para la sociedad demandada en forma ininterrumpida entre el 8 de agosto de 1994 al 7 de noviembre de 2000, esto es, por espacio de 2.249 días, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; que durante el tiempo trabajado cumplió eficazmente con sus deberes u obligaciones laborales, sobresalió por sus capacidades e intachable conducta, actuó con diligencia, rectitud y honorabilidad, y nunca se le llamó la atención o sancionó disciplinariamente; que el último cargo desempeñado fue el de ejecutivo de cuentas, devengando un salario promedio mensual que ascendió a la suma de $591.002,oo; que la empleadora puso fin a la relación contractual de manera unilateral e injusta, a pesar de existir un conflicto colectivo, ocasionándole graves perjuicios de orden moral, familiar y económico; que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 consagra la prohibición al patrono de despedir a sus trabajadores sin justa causa, durante el desarrollo del conflicto colectivo; que la accionada viene exigiendo el retiro del personal sindicalizado, es así que desde la presentación del pliego de peticiones hasta la fecha de su desvinculación, fueron despedidos un número superior a 120 trabajadores; y que a la ruptura del nexo laboral no se le canceló la totalidad de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidas.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos temporales, la clase de contrato de trabajo, así como el último cargo desempeñado, y de los demás supuestos fácticos manifestó que unos debían probarse y otros que no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción sin que implique reconocimiento de derecho alguno. En su defensa argumentó en síntesis, que la relación laboral del demandante finalizó por la justa causa invocada en la carta de despido fechada 3 de noviembre de 2000, consistente en el incumplimiento de parte de éste de las metas de ventas, contenidas en el documento conocido como estándares de productividad, durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2000, conducta que está calificada como falta grave en el literal n) de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito entre las partes, donde el actor al ser requerido no dio ninguna explicación satisfactoria ni justificó su proceder; que el trabajador demandante no estuvo afiliado a la organización sindical, dado que la empresa nunca recibió información en tal sentido, y al haber culminado el contrato de trabajo por justas causas, para este asunto no resulta aplicable lo normado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965; y que en la vigencia como a la terminación del vínculo laboral, le fueron cancelados al accionante los salarios y demás prestaciones sociales o acreencias que le correspondían, y adicionalmente se le pagó algunas reliquidaciones teniendo en cuenta los datos actualizados de comisiones.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 24 de septiembre de 2004, en la que condenó a la sociedad demandada a reintegrar al actor dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de ese proveído, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; declaró que no existe interrupción en esa relación laboral para todos los efectos legales, desde el despido que se produjo el 8 de noviembre de 2000 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro; ordenó el pago de la totalidad de salarios dejados de percibir, en cuantía de $283.360,oo mensuales más los incrementos legales o convencionales; e impuso las costas a la parte vencida.
Para arribar a esa determinación, el a quo encontró que para la fecha en que el actor fue despedido el -7 de noviembre de 2000-, la empresa se hallaba en conflicto colectivo, iniciado el 13 de julio de igual año, el que finalizó con la suscripción del respectivo laudo el 30 de marzo de 2001, y en estas condiciones, dicho trabajador que era sindicalizado desde el 7 de julio de 2000, gozaba de la garantía del fuero circunstancial y no podía ser desvinculado sin mediar una justa causa; que su retiro se produjo injustamente dado que el empleador no siguió el procedimiento consagrado en el Decreto 1373 de 1966 artículo 2°, para poder terminar la relación laboral por la causal de deficiente rendimiento, sin que lo señalado en la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito por las partes pueda producir efectos, al violar los derechos mínimos del trabajador e ir en contravía del mencionado procedimiento legal, siendo por ende procedente el reintegro demandado.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, que conoció del proceso en descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, con sentencia del 2 de febrero de 2007, confirmó íntegramente la decisión condenatoria de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada a la sociedad impugnante.
El ad quem, tras verificar la existencia del contrato de trabajo que ató a las partes y del conflicto colectivo en la empresa para la data de despido del accionante, consideró que la protección del fuero circunstancial prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, también se extendía al personal no sindicalizado, y por tanto aunque no se hubiere dado aviso al empleador demandado de la afiliación del actor al Sindicato, se debía mirar tal situación como un “trabajador en sentido general”, respecto de quien, en su criterio, también se beneficiaba de dicha garantía, y como el despido de que éste fue objeto efectivamente sucedió sin mediar una justa causa legal, en la medida que el empleador no observó lo estipulado en el ordenamiento positivo para estos eventos, sin que se pueda considerar como una causal nueva lo señalado contractualmente por las partes, cuando lo cierto es que, lo plasmado en el contrato de trabajo se trata del mismo deficiente rendimiento que prevé la ley, es dable concluir que la desvinculación del trabajador demandante va en contravía de la norma laboral, la Constitución Política o los tratados internacionales, y en consecuencia procede el reintegro en la forma dispuesta por el a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juez Colegiado textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: “(….) Lo primero en tomo a este estudio, es precisar entonces si el trabajador fue o no despedido en contra de la normatividad que atañe al derecho colectivo del trabajo, en relación al fuero circunstancial. Es necesario manifestar que dadas algunas circunstancias que pueden poner en situación de riesgo y blanco de ejercicios arbitrarios la situación del trabajador, la legislación ha previsto la imposibilidad de efectuar despidos sobre determinada categoría de personas, salvo el visto bueno de la autoridad llamada a garantizar la equidad en la relación empleado - empleador.
Dentro de esta categoría resáltese por su importancia el despido sobre una mujer en estado de embarazo y el de un trabajador que hace parte de quienes han suscitado un conflicto colectivo de trabajo. Es en este último caso, donde se presenta el punto de inconformismo del recurso de apelación. Esta Sala, expone de manera directa y tajante, que es en base a la normatividad jurídica existente y vigente, que se hará el pronunciamiento de fondo.
Y no puede existir otra norma mas aplicable al caso sub lite, como lo es el artículo 10 (sic) del Dcto. 2351 de 1965, modificado por el Art. 36 del Dcto. 1469 de 1998 (sic) que dice:. Al tenor de esta norma, no cabe la interpelación bizantina de si se dio o no aviso de la permanencia del actor al sindicato de trabajadores de la empresa, sino únicamente la prueba en primer término de la relación laboral del trabajador con la entidad, y en segundo lugar de este con el evento que suscita el conflicto colectivo de trabajo, lo cual en ambos extremos puede apreciarse a todas luces dentro del expediente (Folios 6 y 110 respectivamente).
Esta postura que no es nueva al pronunciamiento Jurisprudencial, ha sido ya aplicada anteriormente como bien lo demuestra la Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 5 de octubre de 1998 (Radicación 11017). (…..) El espíritu mismo de la norma, en aras de la consecución de la equidad predicada por el ordenamiento normativo, percatando que una decisión de esta categoría puede afectar la situación no solo de aquellos que pertenecen al sindicato, sino de otros a su alrededor, ejerce una extensión protectora de este fuero para los no sindicalizados.
Es así como para el caso bajo examen, siendo un miembro del sindicato el demandante de la presente acción (Fol. 67) pero no habiendo dado aviso de ello, esta Sala lo mira entonces como un trabajador en sentido general y reconoce sobre él la procedibilidad del fuero circunstancial, a fin de resolver una situación en absoluto clara, y no queriendo caer también en aseveraciones bizantinas y longobardas que tanto distraen la administración de justicia, conduciéndola por los intrincados pasadizos de la dilación injustificada.
Ahora, con respecto a la posible aplicación de una justa causa sobre el demandante, que dé vía libre al despido, esta Sala estima que asistió la razón al a quo al proceder de la manera en que lo hizo. La carta por la que se da despido al trabajador (Folio 40) es clara al determinar que la motivación radica en el incumplimiento a los estándares mínimos de producción, recaudo y reclutamiento durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2000, de conformidad con el cuadro de metas comerciales.
Lo que bien puede determinar esta Sala al respecto, es que no llenar una expectativa de mercado como lo son claramente, es en todo sentido un deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio esperado por la empresa, lo cual es efectivamente lo citado a numeral 9 del Decreto 2351 de 1965.
Que si bien la entidad le pareció conveniente repetirlo en sus contratos de trabajo para recalcar lo ya estipulado en el ordenamiento positivo, no es más que subrayar y resaltar lo dicho en la ley, pero no una nueva categoría que tenga la capacidad de trasladar una causal de ley a una contractual eminentemente nueva. Finalmente, esta Sala manifiesta su extrañeza ante la actitud asumida por el apelante ante la situación plasmada por el actor en la demanda, en el hecho N° 14 (Fol. 16) y referente a la desvinculación de la institución de más de 120 trabajadores por el procedimiento seguido en el caso propio del demandante.
La única manifestación al respecto es la expresión a Folio 26 de como respuesta a este hecho de tanta importancia para el caso bajo examen. Dado a que la respuesta fue del 24 de octubre de 2001, cuando la reforma del Procedimiento Laboral aún no estaba vigente (Art. 18 Ley 712 de 2001); esta circunstancia no puede quedar como probada, pero si da pie a la exhortación que desde el estrado puede hacerse de tener sumo cuidado al momento de ejercer estas desvinculaciones que atentan contra: El derecho Constitucional (Art.38 y 39 de la Constitución Política de 1991), El derecho Laboral (Art. 353 y 354 del CST), Y Tratados Internacionales suscritos por Colombia: (Convenios 87 y 98 de la OIT)”.
V. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la accionada y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión condenatoria del a quo, para en su lugar absolverla del reintegro del actor y demás consecuencias inherentes al mismo, y provea lo que corresponda por costas.
Con tal propósito se fundó en la causal primera de casación laboral contemplada en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI.
CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y “36 del decreto 1469 de 1968” (sic), y en el desarrollo del cargo hizo mención al artículo 10 del Decreto 1373 de 1966. Para la demostración del cargo efectuó el siguiente planteamiento: “(….) Para una mejor comprensión del cargo, transcribiremos las normas que consideramos fueron interpretadas erróneamente por el sentenciador de segunda instancia: Art. 25 del DECRETO 2351 DE 1965..
ART 36 DEL DECRETO 1469 DE 1968 (sic).. La lectura atenta de las normas que nos hemos permitido transcribir, nos indican que la interpretación dada por el H. Tribunal Superior del Circuito de Sincelejo en la sentencia acusada no corresponde al sentido exacto de las normas materia de la acusación. La protección contemplada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, a nuestro juicio y como lo hemos sostenido siempre desde que se expidió el decreto mencionado, no consagra una acción de reintegro como lo ha sostenido esa H. Corporación, para ello debía haberse consagrado expresamente en la norma, la limitación al empleador de terminar un contrato de trabajo de un trabajador sindicalizado, sin justa causa comprobada, so pena de reintegrarlo, pero el texto se limitó a señalar; lo anterior nos esta indicando que el legislador en ningún momento estaba creando una acción de reintegro que limitara la acción de los empleadores para terminar un contrato de trabajo durante la negociación de un pliego de peticiones, el sentido que debe darse a la sanción que el empleador debe tener cuando termina sin justa causa comprobada el contrato de un trabajador sindicalizado, durante la negociación de un pliego de peticiones, es el pago de la indemnización señalada en la ley para el evento de la terminación de un contrato de trabajo sin justa causa comprobada, pero darle a la norma los efectos de una acción de reintegro como la del fuero sindical o la del fuero de maternidad, es darle un sentido que no esta comprendido dentro del tenor literal de la ley, como silo esta en la acción de fuero sindical de fundadores, directivos, o miembros de una comisión de reclamos o en el caso de la terminación del contrato de una mujer embarazada, por lo tanto, no cabe la menor duda sobre la errónea interpretación que el Tribunal de Sincelejo dio al art. 25 del Decreto 2351 de 1965, cuando señala que esa norma otorga la misma protección al trabajador no sindicalizado que se le termina su contrato de trabajo sin justa causa comprobada durante la negociación de un pliego de peticiones.
Pero también es indudable que el H., Tribunal Superior del Distrito Judicial del Sincelejo, interpretó en forma errónea el Art. 10 del Decreto 1373 de 1966, el cual en forma clara, distingue en la protección de los trabajadores durante la negociación de un pliego cuando ellos son o no sindicalizados y cuando señala que dicha protección comprende a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, se refiere obviamente a la discusión de un pacto colectivo que es la figura de negociación que corresponde a los trabajadores no sindicalizados, pero no puede entenderse como lo hizo erróneamente el H. Tribunal de Sincelejo, que la protección especial del art. 25 del Decreto 2351 de 1965 puede otorgarse a los trabajadores no sindicalizados en el evento de la discusión de un pliego de peticiones presentado por una Organización Sindical, la protección del Art. 25 en esta caso, solo se extiende a los trabajadores sindicalizados, por ello, cuando el Tribunal considera que esa protección debe extenderse al señor FERNANDO RODRIGUEZ SARMIENTO quien nunca había notificado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A. su calidad de trabajador sindicalizado, esta interpretando erróneamente el art. 10 del decreto 1373 de 1966.
La interpretación errónea de las normas que me he permitido señalar en la proposición jurídica con que inicio este cargo, deben llevara a esa H. Corporación a CASAR TOTALMENTE la sentencia y absolver a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A. del reintegro del señor FERNANDO RODRIGUEZ SARMIENTO y del pago de los salarios dejados de percibir desde el día 8 de noviembre de 2002, dejando sin costas el proceso y absolviendo a mi representada una vez esa Corporación se convierta en Tribunal de Instancia y revoque la sentencia proferida por el Juzgado Once laboral del Circuito de Bogotá”.
VII. REPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte no casar la sentencia impugnada, habida cuenta que el Tribunal interpretó correctamente las normas denunciadas, aclarando que el Decreto reglamentario a que alude la entidad recurrente corresponde es al “1469 de 1978”; que la doctrina como la jurisprudencia han fijado las consecuencias del fuero circunstancial, ello acorde con los derechos allí regulados y el espíritu que le impuso el legislador, lo que es coincidente con lo resuelto en la decisión censurada; y que en el proceso quedó debidamente acreditada la afiliación del actor a la organización sindical que presentó el pliego de peticiones, lo cual lo convierte en beneficiario de la garantía contemplada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.
VIII. SE CONSIDERA El cargo está orientado a que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó cuando confirmó la orden de reintegro del demandante, básicamente por dos razones: (I) porque el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, al regular la protección en conflictos colectivos, en ningún momento trajo como consecuencia la acción de reintegro, sino que ante un despido injustificado durante la negociación de un pliego de peticiones, lo que se causa es “el pago de la indemnización señalada en la ley para el evento de la terminación de un contrato de trabajo sin justa causa comprobada”; y (II) que el fuero circunstancial frente a la discusión de un pliego de peticiones de una organización sindical, sólo se extiende a los trabajadores sindicalizados, en la medida que el artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, al mencionar a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones “se refiere obviamente a la discusión de un pacto colectivo que es la figura de negociación que corresponde a los trabajadores no sindicalizados”, que no es la situación que ocupa la atención de la Sala; todo lo cual conlleva a la interpretación errónea de las normas denunciadas.
Planteadas así las cosas, primeramente es de recordar que la prohibición de despedir sin justa causa comprobada a trabajadores beneficiarios de la protección legal, en caso de conflicto colectivo de trabajo, establecida en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965, 10 del Decreto 1373 de 1966 y 36 del Decreto 1469 de 1978, comprende desde la presentación del pliego de peticiones hasta la solución jurídica del diferendo mediante la firma del acuerdo colectivo de trabajo respectivo o la ejecutoria del laudo arbitral, según el caso.
Dicha protección legal brinda a los trabajadores beneficiarios de la misma una estabilidad especial, garantizando su permanencia en la empresa durante el tiempo de discusión del pliego, a menos que incurran en una justa causa de despido, para así evitar que en el desarrollo del conflicto colectivo, pretenda el empleador aminorar la capacidad de negociación de tales trabajadores, acudiendo a la cancelación de sus contratos de trabajo de manera injustificada.
Sobre las consecuencias del despido injusto ocurrido en el interregno de la negociación del pliego de peticiones, que es el primer punto en controversia planteado por el censor, es de acotar que esa precisa temática no ha tenido un tratamiento pacífico, en virtud de la divergencia de criterios que alrededor de la correcta interpretación de la normatividad legal que rige la protección de conflictos colectivos se han venido esbozando, pues los lineamientos que la jurisprudencia adoctrinada laboral de tiempo atrás había dejado sentados, bajo un nuevo examen fueron modificados al estimar la Sala que jurídicamente no eran los más atinados.
A pesar de que en un primer momento, se sostuvo que los casos de reintegro deben estar expresamente consagrados en la ley y que por lo tanto la consecuencia que se desprende del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, por un despido ilegal en el desarrollo de una negociación colectiva, es el pago de la indemnización que repare el perjuicio causado y no una acción de reintegro por no haberse previsto en su texto, luego la dinámica jurisprudencial y la constante evolución del derecho laboral, llevaron a esta Corporación a estimar que en situaciones especiales de protección al trabajo y a la estabilidad, la consecuencia jurídica a la luz de la Carta Política y el ordenamiento legal aplicable, frente a actos anómalos del empleador como cuando se anula o se declara ineficaz el acto contentivo del despido en determinados asuntos como por ejemplo el que ocupa la atención de la Sala, es la de ordenar la continuidad del vínculo contractual que apareja el pago de salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo y demás acreencias compatibles con la reinstalación física del trabajador a su cargo.
De ahí que, la postura que actualmente impera en torno a la protección al fuero circunstancial, es la expresada en la sentencia que rememoró el fallador de alzada que data del 5 de octubre de 1998 radicado 11017, que varió el criterio jurisprudencial plasmado en casación del 8 de septiembre de 1986, consistente en que la consecuencia de la violación de la prohibición consagrada en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, será el reintegro o reinstalación del trabajador a su antiguo empleo, más no la cancelación de la correspondiente indemnización por un despido sin justa causa.
En la citada sentencia con radicación 11017, que se reiteró en decisión del 23 de mayo de 2007 radicado 28105 y ahora se ratifica con este pronunciamiento, por no existir nuevas argumentaciones que hagan volver al antiguo criterio, esta Corporación puntualizó: “(….) Por ello no comparte el criterio de asignarle al despido injusto sucedido dentro de estas circunstancias particulares, las mismas consecuencias derivadas de ocurrir fuera de ellas, pues esto entraña la inutilidad de la disposición especial y ello no resulta comprensible, particularmente cuando las dos normas, la de la regulación general y la del tratamiento especial, surgieron del mismo estatuto, que en su momento correspondió solo al decreto 2351 de 1965.
Además, se encuentra más apropiado concluir que la expresión “no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada”, comporta una prohibición dirigida al empleador que, por tanto, éste debe respetar en forma absoluta por encontrarse establecida en norma de obligatorio cumplimiento por ser de orden público, por lo que su decisión de terminar el contrato en contra de ella no puede producir tal efecto dado que no puede primar sobre la expresa voluntad del legislador de impedir el despido injusto de los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo.
Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aún en vigencia de la Constitución de 1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la indemnización contemplada en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. Por eso cuando el artículo 25 establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8º, lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato.
Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 C.S.T. debido a que la ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo.
También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de éste frente a la Seguridad Social en relación con el trabajador correspondiente. La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar el contrato.
De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuencias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (art. 241 C.S.T. modificado por art. 8º.
Decreto 13 de 1967), o en el caso de los despidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Art. 67 Ley 50 de 1990)”. Por consiguiente, respecto de la consecuencia jurídica de la protección especial en comento, no le asiste la razón a la censura en esta primera parte de la acusación, donde sostiene que en caso de despido injustificado en el trámite de un conflicto colectivo, la consecuencia será el pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa comprobada, lo cual como quedó visto fue revaluado jurisprudencialmente.
Por otro parte, en lo que atañe al segundo punto de inconformidad del recurrente, relativo a la aplicación del fuero circunstancial al trabajador no sindicalizado, lo argumentado en el cargo sobre esta precisa temática sí resulta fundado, porque como bien se pone de presente en la sustentación del mismo, al personal no sindicalizado no le es dable beneficiarse de la protección legal por la discusión del pliego de peticiones presentado por una organización sindical, dado que en esta eventualidad quienes gozan de tal garantía son únicamente los trabajadores sindicalizados.
En efecto, la Colegiatura se equivocó cuando concluyó que en el asunto a juzgar donde el conflicto tuvo origen en el pliego de peticiones allegado a la empresa por el Sindicato UNEB, era procedente extender la protección por el fuero circunstancial igualmente al personal no sindicalizado; siendo patente, que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1373 de 1966, esa garantía foral si bien protege también a los trabajadores no sindicalizados que presentan un pliego de peticiones, está contraída respecto a éstos a la firma de un pacto colectivo y no de una convención colectiva, donde el tenor literal de ese precepto legal es el siguiente: “Art. 10.- La protección a que se refiere el artículo 25 del decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados al sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al patrono hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o del pacto, o quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuera el caso”.
(resalta la Sala). Así las cosas, de acuerdo con la norma transcrita los trabajadores no sindicalizados no pueden ser protegidos a través de la figura del fuero circunstancial, cuando quien presentó el pliego de peticiones lo fue la organización sindical, sino en la medida que éstos directamente lo hayan presentado pero tendientes a negociar y celebrar un pacto colectivo.
De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal erró cuando fundó la procedencia del fuero circunstancial en la protección de un trabajador no sindicalizado despedido injustamente durante la negociación de un pliego de peticiones presentado por una organización sindical, y en estas condiciones el cargo prospera parcialmente y del mismo modo habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el reintegro del demandante con sus consabidas consecuencias.
FUNDAMENTOS DE LA INSTANCIA: Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que para el reconocimiento del fuero circunstancial alegado por la parte actora para el momento del despido del trabajador y hacer efectiva su protección, es indispensable que el empleador para la fecha de presentación del pliego tenga pleno conocimiento de la afiliación de los trabajadores al sindicato, así como de aquellas afiliaciones que se realicen durante el trámite del conflicto colectivo.
En este sentido la Sala se pronunció recientemente, haciendo claridad con respecto a la tutela jurídica efectiva de quien debe ser protegido foralmente, en sentencia del pasado 2 de julio de 2008 radicación 31945, en la cual se señaló: “(….) El Tribunal para negar el reconocimiento del fuero circunstancial que, dice el actor, ostentaba al momento del despido, consideró que estaba demostrada la presentación por parte del sindicato del pliego de peticiones, durante los días 9 y 10 de junio de 1998, así como el inicio de la etapa de arreglo directo el 16 de junio de 1998.
De igual forma, dio por acreditado, que el 5 de julio del mismo año, se levantó un acta final donde se decidió no prorrogar las negociaciones, pero que el 18 de diciembre las partes convinieron llegar a un acuerdo sobre la totalidad del pliego, para lo cual tuvo en cuenta los documentos de folios 11, 12 a 18, 21, 24, 25 y 27 del expediente.
No obstante los supuestos fácticos anteriores, el sentenciador de alzada, negó la protección del trabajador por fuero circunstancial, por estimar que el demandante se afilió al sindicato el 18 de noviembre de 1998, esto es, cuando las negociaciones del pliego se encontraban suspendidas y, además, en atención a que para el momento de presentarse el pliego de peticiones él no era socio activo de la organización sindical.
(……) Pese a que el actor se afilió al Sindicato el 18 de noviembre de 1998, es decir un mes antes de la suscripción de la convención colectiva de trabajo que le puso fin al conflicto, es claro que no aparece que el empleador hubiera tenido conocimiento de la afiliación tal como claramente se desprende del testimonio de Nicolás Castro Olaya.
Ese conocimiento era indispensable acreditarlo, pues la empresa tenía que saber finalmente cuáles eran los trabajadores que estaban afiliados al sindicato al momento de la presentación del pliego, y los que lo hicieron durante el trámite del conflicto colectivo. La autonomía sindical, de acuerdo con la ley, no es argumento válido para concluir que una organización sindical no deba comunicar a la empleadora el nombre de sus afiliados, pues la afiliación a una organización sindical no puede ser secreta.
Por el contrario es una situación que debe ser de público conocimiento en una empresa y mucho más cuando está de por medio la alegación de un fuero circunstancial. (…..) Para la protección de un despido en un conflicto colectivo, es necesario que se acredite, obviamente con cualquier medio probatorio ordinario, el conocimiento a la empleadora de la afiliación de un trabajador al sindicato que promovió el conflicto.
Sólo así esa protección será eficaz, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que se esbozaron en la referida sentencia del 28 de febrero de 2007, atrás reproducida en lo pertinente” (Resalta la Sala). Siguiendo las anteriores enseñanzas jurisprudenciales, es dable afirmar que el empleador, quien debe actuar con sumo cuidado y diligencia para poder desvincular un trabajador en el trámite de un conflicto colectivo, no está obligado a conocer los nombres de todos los trabajadores afiliados a la organización sindical para la data de presentación del pliego de peticiones, y mucho menos los de las personas que ingresan o se afilian durante el curso de la negociación, siendo en consecuencia deber de la organización sindical o del propio interesado informar a la empresa de tales afiliaciones ocurridas en ese período o suministrar por cualquier medio los nombres de los mencionados trabajadores, para así poder exigir la respectiva protección foral.
Si bien es cierto, en el expediente obra prueba de que el demandante se desvinculó el 7 de noviembre de 2000, como da cuenta la carta de terminación del contrato de trabajo obrante a folio 40 y 41 del cuaderno principal, al igual de que éste se afilió al Sindicato denominado Unión Nacional de Empleados Bancarios –UNEB- el 7 de julio de 2000, conforme lo muestra los documentos de folio 66 y 67 ibídem, y que dicha organización sindical presentó a la accionada pliego de peticiones el 13 de julio de 2000, habiéndose solucionado el diferendo con la ejecutoria del laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2001, según se extrae de la documental de folio 110 a 121 ídem; también lo es, que no quedó acreditado en el plenario que la empleadora en el interregno habido hasta la ruptura de la relación laboral, hubiera tenido conocimiento de tal afiliación producida en los días inmediatamente anteriores a la iniciación del conflicto colectivo.
En efecto, como primera medida es de anotar, que la accionada desde la contestación de la demanda inicial sostuvo que “El demandante no estuvo afiliado a la Organización Sindical y nunca se recibió información en tal sentido” y que por tanto no le era aplicable lo normado en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 (folio 27), posición que reiteró en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer grado, al manifestar que la empleadora “nunca fue informada de la condición de afiliado que presuntamente tenía el actor al sindicato que promovió el conflicto colectivo a que se alude en el fallo.
Si bien en el expediente obra la constancia de afiliación del actor al citado sindicato así como una certificación del mismo reiterando esa calidad, brilla por su ausencia la información que sobre esa afiliación debió hacerse a la entidad que represento, pues constituye un principio jurídico elemental el que nadie puede ser obligado a respetar un derecho cuya existencia desconoce.
Tal como se afirmó en el escrito de contestación de demanda, ni la UNEB ni el demandante informaron sobre la sindicalización de éste último..” (folio 181 y 182). Dado que la demandada no aceptó el hecho de la afiliación del actor al Sindicato, le correspondía a la parte actora demostrarlo, lo cual no logró como a continuación pasa a analizarse.
Frente a la prueba documental que en fotocopia simple aludió el demandante en el interrogatorio de parte absuelto y concretamente al contestar la pregunta octava del respectivo cuestionario, como aquella copia que asevera entregó a la empresa demandada para dejar constancia de su afiliación en julio 7 de 2000 al sindicato UNEB (folio 71) y que corresponde a la solicitud de admisión elevada por el trabajador a la mencionada organización sindical y que obra a folio 66 del cuaderno principal, encuentra la Sala que ese documento no tiene ninguna señal de recibido por parte de la empleadora, y por ende no demuestra que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. tuviera conocimiento de su contenido.
Igualmente, los dichos de los testigos tampoco acreditan lo concerniente al conocimiento de la sociedad demandada sobre la afiliación del accionante al Sindicato, pues aunque los deponentes OLIMPO CARDENAS DELGADO y CARLOS ALBERTO LUNA LOPEZ, dan fe de que el actor si estuvo afiliado a la UNEB desde el mes de julio de 2000 (folio 140 y 160), la verdad es que ninguno de ellos se refirió a la circunstancia de si a la empresa convocada al proceso le fue informado ese hecho o que ésta por cualquier medio se hubiere enterado de esa afiliación. Además, dentro de la actuación no hay evidencia alguna de que la demandada haya descontado al demandante de su salario la respectiva cuota sindical con destino a la UNEB, que permita inferir que ante una deducción de esta naturaleza la empleadora tuviera conocimiento de la sindicalización de dicho trabajador, en la medida que no hay confesión de la accionada en este sentido; los testigos no declararon sobre este puntual aspecto; la planilla de nómina del acumulado de pagos recibidos por el actor en el último año de servicios de folio 122 del cuaderno principal, no contiene deducciones por tal concepto sino por “INVERFONDO” “PRESTAMO ANTICIPO COMISION”, “APORTE SALUD”, “APORTE PENSION” y “APORTE FONDO DE SOLIDARIDAD”; y en la liquidación definitiva de prestaciones sociales como en las reliquidaciones practicadas visibles a folios 78, 89 a 91, que se repiten a folios 134 a 137 íbidem, los únicos descuentos que figuran son los de aportes por salud y pensión. En definitiva, como en el asunto a juzgar no se probó el conocimiento patronal de la afiliación del accionante al Sindicato que presentó el pliego de peticiones que dio origen al conflicto colectivo del trabajo, no es posible concluir que éste para el momento de su despido se encontraba amparado por la protección al fuero circunstancial, y por consiguiente no procede la declaratoria de ineficacia de la decisión del empleador ni el reintegro del trabajador o restablecimiento del contrato de trabajo, lo que conlleva a despachar desfavorablemente las súplicas principales de la demanda introductoria.
Descendiendo a las peticiones subsidiarias, la Sala a continuación abordará su estudio en el mismo orden en que fueron planteadas, así: 1.- De las sumas de dinero ilegalmente deducidas y retenidas de la liquidación final de prestaciones sociales. La anterior pretensión tiene como supuesto fáctico que “A la terminación del contrato de trabajo la demandada no pagó al actor la totalidad de sus salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones debidas” (hecho 15°, folio 16 del cuaderno del Juzgado), lo que no permite determinar concretamente cuáles son los valores que fueron deducidos o retenidos de lo que le correspondía al demandante por liquidación definitiva de prestaciones sociales, ni el concepto bajo el cual la empleadora supuestamente realizó esos descuentos.
Tal deficiencia en la formulación de la demanda inicial del proceso, consistente en la ambigüedad con que se solicitó y sustentó este preciso pedimento que ocupa la atención a la Sala, impide verificar alguna deducción ilegal o retención salarial o prestacional indebida. Más sin embargo, al remitirse esta Corporación a la liquidación final de prestaciones sociales y las reliquidaciones que posteriormente se efectuaron a favor del trabajador demandante, obrantes a folios 78, 89 a 91, que se repiten a folios 134 a 137 del cuaderno principal, y como atrás se expresó, los únicos descuentos que figuran una vez finalizado el vínculo laboral, son los correspondientes a aportes por salud y pensión que aparecen en la liquidación de folios 78 y 137.
En consecuencia, no queda otro camino que absolver a la accionada de esta petición. 2.- De la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. La demandada canceló el contrato de trabajo del actor argumentando justas causas para ello, conforme aparece en la carta de despido de folio 40 y 41 del cuaderno principal.
El Tribunal arribó a la conclusión que el despido de que fue objeto el accionante por deficiente rendimiento en el trabajo, se produjo sin mediar una justa causa comprobada y por ende la determinación de la empleadora se tornaba injusta, inferencia que no fue atacada en sede de casación, quedando por tanto incólume, y en estas condiciones procede el reconocimiento y pago de la respectiva indemnización por despido injustificado.
Siendo los extremos temporales del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre las partes, los determinados por el a quo, esto es, del 8 de agosto de 1994 al 7 de noviembre de 2000, que equivale a un tiempo laborado de 6 años, 2 meses y 29 días, esto es, 2249 días, que es la misma información que se señala en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folio 78 y 137); y tomando como salario promedio base de liquidación el valor de $639.671,oo, que está integrada por un sueldo básico de “$283.360,oo” y otros devengos por “$356.311,oo”, según se extrae de la tercera reliquidación que corre a folios 91 y 134, se tiene que por indemnización por despido injusto, acogiendo la tabla contenida en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, valga decir, 45 días de salario por el primer año y 20 días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, para un total de 149.9 días, que hechas las operaciones del caso arroja una suma a pagar de $3.196.222,76, a la cual se contraerá la condena por esta súplica. 3.- De la indemnización Moratoria En vista de que la sociedad demandada no resultó adeudando ningún salario o prestación social al demandante, no se genera la indemnización moratoria reclamada de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 4.
De la Indexación Por motivo de que la única suma objeto de condena lo es la indemnización por despido, procede la indexación sobre el valor a pagar por este concepto, que para el período comprendido entre el 7 de noviembre 2000 al 31 de agosto de 2008, y aplicando un IPC inicial de 118.24 y un IPC final de 189.96 tomados de la página de Internet del DANE por corresponder a indicadores económicos nacionales que por ser hechos notorios no requieren de prueba conforme el artículo 191 del C. P. Civil, da como resultando una cantidad a cancelar de $1.938.710,22, a la cual se condenará a la entidad demandada.
De otro lado, frente a las excepciones propuestas por la entidad demandada, la de prescripción no puede prosperar en razón a que la demanda inicial se instauró en tiempo, el 3 de septiembre de 2001, de conformidad con la constancia de folio 18 vto. y 19 del cuaderno del Juzgado, y los demás medios exceptivos quedaron implícitamente resueltos con lo decidido en este proceso.
Colofón a todo lo anterior, se revocará la sentencia de primer grado que dispuso el reintegro del demandante con el pago de salarios dejados de percibir con incrementos legales y convencionales, para en su lugar condenar a la entidad demandada sólo a la cancelación de la indemnización por despido injusto indexada por valor de $5.134.932,98, absolviéndola de las restantes súplicas incoadas en su contra.
Como el cargo fue fundado parcialmente, no hay lugar a costas en el recurso de casación, y respecto a las instancias las de primera serán a cargo de la sociedad demandada y no se causan en la alzada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida en descongestión por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 2 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por HUGO FERNANDO RODRIGUEZ SARMIENTO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A., en cuanto confirmó el reintegro del demandante con el pago de salarios dejados de percibir con incrementos legales y convencionales.
En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada sólo a la cancelación de la indemnización por despido injusto indexada, en cuantía de CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.134.932,98 M/CTE.), absolviéndola de las restantes súplicas incoadas en su contra.
Sin costas en el recurso extraordinario y en la alzada. Las de primera instancia, serán a cargo de la sociedad demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 27