CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Acta No. 11 Rad. No. 34170 Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor EDUARDO SERRANO SANMIGUEL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 14 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. “COLTABACO S.A.” I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que, previa declaración referente a que entre el señor EDUARDO SERRANO SANMIGUEL y la empresa demandada existieron dos contratos de trabajo que transcurrieron del 23 de noviembre de 1964 al 17 de noviembre de 1974, el primero, y del 2 de enero de 1975 al 7 de junio de 1977, el segundo, se efectúe un cálculo actuarial correspondiente al título pensional derivado del período laborado por el actor, entre el 23 de noviembre de 1964 al 21 de diciembre de 1966 y, en consecuencia, se ordene a la accionada expedir y cancelar el título pensional correspondiente.

Indican los hechos que sustentan las pretensiones enunciadas que el actor prestó sus servicios en la Compañía Colombiana de Tabaco S. A., del 23 de noviembre de 1964 hasta el 17 de noviembre de 1974, en calidad de Administrador de Planta de Tabaco y, posteriormente, en la Compañía Nacional de Cigarrillos entre el 2 de enero de 1975 al 7 de junio de 1977, en calidad de Gerente.

También refieren que, mediante la Resolución No 001070 del 27 de Marzo del 2001, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, con base en 1.027 semanas que corresponden al 75% del ingreso base de cotización y que, posteriormente, mediante la Resolución 5636 del 25 de octubre de 2001, determinó que el sustento de la pretensión referida eran 1063 semanas.

Así mismo, precisan que el señor Eduardo Serrano fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir del 1 de enero de 1967, luego se presenta un período sin cotizar del 23 de noviembre de 1964 al 1 de enero de 1967, esto es de 2 años, un mes y 8 días, que corresponde a 109 semanas.

Sugieren que si la empresa demandada aceptara cancelar el título pensional, la liquidación de la pensión del demandante tendría la base de 1.171 semanas, que correspondería al 84% del ingreso base de cotización para reajustar su pensión. Al respecto, sostienen que mediante derecho de petición, del 30 de abril del 2003, solicitó de la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. que reconociera, expidiera y cancelara el título pensional aludido, obteniendo una respuesta negativa, fundada en que el demandante no tenía vigente su contrato de trabajo al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

La sociedad convocada al proceso admitió la existencia de la relación laboral invocada y que el Instituto de Seguros le reconoció al actor la pensión de vejez, pero se opuso a las pretensiones del demandante resaltando que éste no es beneficiario del título pensional solicitado, dado que no tenía un vínculo laboral vigente al entrar a regir la ley 100 de 1993.

A más de lo anterior, planteó como excepciones, entre otras, la de afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales, falta de los supuestos normativos del actor para ser beneficiario del título pensional e irretroactividad de la Ley 100 de 1993. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Tribunal confirmó la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 7 de julio de 2006, mediante la cual se declaró la existencia del contrato de trabajo invocada por el actor y se absolvió a la sociedad demandada de todas sus pretensiones.

En la sentencia recurrida se concluyó, una vez se determinó que no fueron hechos controvertidos la existencia del vínculo que existió entre las partes, su modalidad y los extremos dentro de los cuales rigió, que el problema jurídico a resolver radica en determinar si, conforme a la Ley 100 de 1993, la empresa demandada está obligada a expedir a favor del señor EDUARDO SERRANO SANMIGUEL el bono pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 1964 al 31 de diciembre de 1966, dentro del cual el empleador no hizo aportes al ISS para pensión, por no haberse expedido para entonces la normatividad sobre el régimen de seguridad social del ISS.

Bajo tal directriz citó textualmente el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, referente a la definición de bono pensional y los eventos en que éstos se originan. En alusión a dicha norma indicó que ésta prevé, como presupuesto para la expedición del bono pensional destinado a conformar el capital necesario para financiar la pensión de vejez de un afiliado al sistema pensional que trajo la Ley 100 de 1993, que se trate de un “afiliado al sistema general de pensiones”, que opte por pasar del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad que implementó la actual ley de Seguridad Social.

En la sentencia acusada también se encontró acreditado que COLTABACO afilió al demandante al ISS, para todas las contingencias a cargo de esta entidad de seguridad social, a partir del 1 de enero de 1967, según lo acredita el documento que obra a folio 23, que recoge la historia de aportes del afiliado al Seguro. También que el fondo de pensiones citado le reconoció al actor la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100, por reunir los requisitos de edad y densidad de cotizaciones y que, de acuerdo con el resumen de cotizaciones efectuadas al ISS para el riesgo de vejez, la empresa accionada contribuyó a la consolidación de tal prerrogativa, con el pago de los aportes correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 17 de noviembre de 1974, a los que se sumaron las de otros empleadores y la del propio trabajador.

Acerca de la situación presentada, anotó el juzgador de segundo grado que, de acuerdo con el precepto invocado como fuente jurídica del derecho demandado, la obligatoriedad a la expedición del bono pensional exige que se trate de un afiliado al sistema de seguridad social, que se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, lo que no tiene ocurrencia en este asunto.

Más adelante precisó que como el vínculo laboral del actor con COLTABACO S.A. finalizó el 17 de noviembre de 1974, y que dicha empresa cumplió con la exigencia legal de afiliarlo a la seguridad social, al entrar en vigencia el régimen de pensiones, cuando aquél contaba con menos de 10 años a su servicio, se debe concluir que no se puede reclamar a esa empleadora el cumplimiento de obligaciones, que para la época de los hechos objeto de este proceso, no formaban parte del ordenamiento jurídico colombiano, garantizando de esta forma el principio de la no retroactividad de las leyes.

Por último, se resaltó en la sentencia recurrida que los Decretos 1887 de 1994, 2222 de 1995 y 1474 de 1997, que hacen referencia al cálculo de la reserva actuarial, y 1474 de 1997 sobre las condiciones de los bonos pensionales, que fueron citados por el representante judicial del demandante para fundamentar el recurso, no tienen aplicación en este asunto, por cuanto su aplicabilidad depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en el parágrafo primero del artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia acusada y en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se despachen favorablemente las pretensiones del actor. Con este propósito presentó tres cargos fundado en la causal primera de casación laboral, que no tuvieron réplica, los que se estudiarán simultáneamente dado que están dirigidos por la vía directa, aluden a las mismas disposiciones sustanciales relacionadas con el derecho sobre el cual recae la controversia y fundamentalmente porque presentan una argumentación jurídica semejante.

CARGOS PRIMERO A TERCERO Dirigido por la vía directa denuncia la violación directa de los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, 18 del Decreto 1474 de 1997 por interpretación errónea; así como la aplicación indebida de los artículos 21, 34, 36, 116, 117, 118, 119, 120, 124 y 288 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 19 y 20 del Decreto 1299 de 1994, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 2222 de 1995, 1, y 2 del Decreto 2779 de 1994, 2 de la Ley 33 de 1985, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 1160 de 1989, 1, 2, 3, 6, 7, 10 y 11 del Decreto 2709 de 1994, 1, 3, 4, 34 y 35 del Decreto 1748 de 1995, 1, 2 y 3 del Decreto 3727 de 2003, 1, 2 y 17 del Decreto 3798 de 2003.

En los otros dos cargos se aducen los mismos razonamientos jurídicos que en éste, sólo que se denuncian otros conceptos de violación, por tal razón resulta innecesario resumirlos. La acusación observa que a través de la sentencia acusada se vulneró de manera evidente por interpretación errónea los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 18 del Decreto 1474 de 1997, a raíz de haber estimado que no existe norma aplicable al caso y que solamente es procedente en los casos de los funcionarios públicos.

Advierte que en principio se podría pensar que tiene sustento la postura del Tribunal, por cuanto la fecha de vinculación de actor a COLTABACO fue el 23 de noviembre de 1964 y su afiliación al Instituto de Seguros Sociales fue a partir del 1 de enero de 1967, de manera que se ubicaría dentro del grupo de trabajadores con menos de 10 años de servicios, al entrar a regir la cobertura del riesgo de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de allí que su derecho pensional estaría sujeto en su integridad a los reglamentos del Seguro, quedando subrogada la pensión de jubilación, persistiendo por consiguiente un período sin cotizar, entre el 23 de noviembre de 1964 y el 1 de enero de 1967, para un total de 2 años un 1 mes y 8 días, que corresponde a 109 semanas.

Aduce que se está frente a un caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, de modo que se debe analizar con detenimiento el tiempo que laboró el demandante para la compañía accionada, que es desde el 23 de noviembre de 1964 hasta el 17 de noviembre de 1974 y del 2 de enero de 1975 al 7 de junio de 1977, es decir 12 años y 7 meses.

Encuentra que en estas condiciones no es lógico, ni justo entender que a un trabajador que ha cotizado al sistema de seguridad social, más de veinte años, como figura en la Resolución 5636 del 25 de octubre del 2001, en la que se le reconoció la pensión de vejez, con base en 1.063 semanas, se le desmejore su prestación económica por el hecho de no encuadrar su situación en alguna de las alternativas que permitan que la empresa demandada cancele el correspondiente titulo pensional, con el argumento de que al no existir norma jurídica se entraría a exonerar de responsabilidad al empleador, quedando así el actor en una posición de inequidad, al tener que sufrir injustificadamente consecuencias por hechos en los que no tuvo injerencia alguna.

Sostiene que, conforme a lo anterior y en virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, así como el reconocimiento, emisión, expedición, y pago de los títulos pensionales, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que cotice al sistema más de 20 años, le sea desmejorada su prestación económica por la no expedición de un título pensional.

Agrega que en este proceso se debe garantizar el derecho a la seguridad social, protegido legal y constitucionalmente, así se aduzca la no responsabilidad del empleador, con el pretexto de no estar obligado a emitir, expedir y cancelar el título pensional, por no existir norma que lo establezca. En el mismo sentido apunta que, a través del literal C del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, procede el reconocimiento del bono pensional (título pensional) a un trabajador que se encuentre vinculado a una empresa por contrato de trabajo, en tanto que el artículo 118, en su literal C, de la misma ley, señala qué clases de bonos pensionales existen, entre los cuales se encuentra el reclamado en este caso.

Destaca, igualmente, que si el mismo Tribunal resaltó que las pretensiones del presente proceso sólo proceden en los casos de los servidores del Estado, esa misma regla se debe aplicar de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que consagra de manera clara la finalidad de la analogía, siempre que no exista ley exactamente aplicable al caso controvertido y que el asunto legislado sea semejante al caso carente de norma.

En sustento de su posición, dice que la seguridad social integral fue concebida como un concepto derivado de la justicia social, de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 100 de 1993, en la que la intención del legislador fue la de unificar la normatividad pensional en aras al derecho a la igualdad, ello explica que con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 se reglamentara, mediante el Decreto 1295 de 1994, la prestación económica solicitada.

IV. SE CONSIDERA En primer término, cabe anotar que en su alegato, común para los tres cargos, el impugnante le atribuye al Tribunal razonamientos que no expuso en su fallo, pues le endilga que concluyera que el derecho reclamado sólo procede respecto de los servidores del Estado, cuando, como surge de la sinopsis que se hizo del fallo impugnado, ese juzgado fundó su decisión en otras consideraciones que no son puntualmente controvertidas en el fallo.

De ahí que toda la argumentación expuesta en torno a la utilización de la analogía en este caso, resulta totalmente inane, pues no guarda relación con los fundamentos de la decisión que se controvierte. En efecto, al inicio de sus motivaciones el Tribunal asentó, con claridad, luego de referirse al artículo 115 de la Ley 100 de 1993: “Como puede apreciarse del texto normativo invocado como fuente jurídica del derecho demandado, la obligatoriedad a la expedición del bono pensional exige como presupuesto, que se trate de un afiliado al sistema de seguridad social, que se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad o viceversa, condición que no cumple el demandante”.

La anterior inferencia, que además se soporta en una consideración de naturaleza fáctica, no intenta ser rebatida en el cargo. Lo mismo ocurre con la que, en verdad, fue la apreciación jurídica en la que sustentó el Tribunal su conclusión de que la empresa demandada no está obligada a expedir el bono pensional reclamado, por el período que el actor laboró para la sociedad accionada antes de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el 1 de enero de 1967, porque tal situación se consolidó bajo el régimen anterior y, por tanto, no sería dable aplicar la Ley 100 de 1993, pues ello implicaría el quebranto del principio de la irretroactividad de la ley.

Posición que, además, sustentó en una sentencia de la Corte Constitucional. Esta irregularidad, por su trascendencia, es suficiente para desestimar los cargos, por cuanto que las consideraciones referidas permanecen inmodificables y, por consiguiente, continúan prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

Recuérdese que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la Corte, es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho, ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.

En verdad, el recurso de casación revela el ejercicio de la más pura dialéctica, en tanto que comporta el enfrentamiento de la sentencia y de la ley. Exige de parte del recurrente una labor de persuasión, en el propósito de hacerle ver a la Corte que la presunción de legalidad y acierto que ampara a la decisión judicial gravada no deja de ser una simple apariencia o enunciación formal.

Con todo, sin necesidad de examinar los efectos jurídicos que, en la determinación de la cuantía de la pensión del actor, pudo producir el hecho de que no se le tuviera en cuenta el tiempo que trabajó antes de que el Seguro Social asumiera el riesgo de vejez, (cuestión a la que no se considera necesario referirse para resolver los cargos, por razón del criterio de la Corte al que se hará referencia), importa anotar que esta Sala se ha pronunciado en relación con situaciones similares a la que ocupa ahora su atención, y ha concluido que solamente es posible, para efectos de la expedición de un bono pensional, contabilizar el tiempo servido a un empleador del sector privado cuando el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, condición que no cumple el actor.

Así se explicó en la sentencia, del 22 de junio de 2005, radicado 21295, en la que se hizo un análisis del artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y de los decretos que lo reglamentaron, y, asimismo, se razonó en el sentido de que esas normas reiteran el principio de irretroactividad de la ley, que ya se dijo, fue un sustento no atacado del fallo del Tribunal, que, así las cosas, se corresponde con los criterios de esta Corte, que se pronunció en los siguientes términos: “En consonancia con la preceptiva sobre efecto general inmediato de la ley que se acaba de señalar, el artículo 33 literal c del parágrafo 1 estableció que se tendrá en cuenta en el cómputo de las 1.000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez (se aclara que aunque esta norma fue posteriormente modificada, el cambio no tiene ninguna importancia para la tesis que se va a exponer) “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley ” (subraya la Sala), y más adelante la norma agrega que el cómputo será procedente “siempre y cuando el empleador trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora” (regla que en el fondo no fue alterada por la sentencia C- 177 de 1998).

“De lo hasta aquí dicho se puede extraer que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares para efectos de la pensión de jubilación mediante la expedición de un bono pensional es posible siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “a) Que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión. “b) Que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley 100.

“Estas pautas son reiteradas en el artículo 115 de la ley en cita, cuando dispone que tendrán derecho al bono pensional los afiliados que “ estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones”. Este precepto no deja duda que la expresión utilizada en el literal que se examina difiere radicalmente de los otros literales ya que mientras éstos se refieren a “hubiesen efectuado cotizaciones” aquel utiliza la expresión “estén vinculados”, de donde emerge que en este último caso se mantiene la exigencia de que el contrato de trabajo debe estar vigente para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

“En ese orden de ideas, si el Tribunal dio por sentado que el contrato de trabajo que hubo entre las partes aquí enfrentadas terminó el 20 de abril de 1993, salta a la vista que no se cumple la exigencia establecida en los artículos 33 y 115 de la Ley 100, que no hacen si no reiterar la regla prevista en el artículo 16 del CST, porque la relación no estaba vigente para cuando entró en vigencia dicha normativa.

“No está demás añadir que debido a la claridad de las disposiciones legales que regulan la materia, no le es dado a los jueces apartarse o rebelarse contra las mismas alegando su supuesta inconveniencia, puesto que tales juicios políticos corresponden en un Estado de Derecho como el nuestro a las autoridades normativas, esto es al legislativo, y no a las autoridades judiciales, que deben velar exclusivamente por la vigencia del imperio de la ley.

“Armonizando las normas a las que se ha hecho referencia, estima la Sala que en aquellas hipótesis en que el contrato de trabajo había terminado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, no hay lugar a expedir por parte del empleador un bono pensional o a concurrir con su financiación por un posterior traslado del trabajador al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni aún en el caso de que el servidor empiece a trabajar con otras empresas, ni siquiera si tal hecho ocurre al día siguiente de terminada la relación con el patrono anterior.

“No sobra agregar que los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno sobre la materia se atuvieron al marco normativo que se dejó descrito. Así, el artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 dispuso: “Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son: “1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de: “a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha;

“b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador ” “Pero es que tampoco podía el ad quem darle las consecuencias que le dio a los artículos 19 del Decreto 2665 de 1988 y 70 del Acuerdo 044 de 1989, pues con el pretexto de aplicarlos terminó haciendo un injerto normativo, con un contenido totalmente diferente al que se desprende de estas disposiciones”.

De conformidad con los razonamientos que se acaban de transcribir, se concluye que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que le son atribuidos en los tres cargos. Los cargos, en consecuencia, no prosperan; sin embargo, no hay lugar a costas en el proceso, pues no está demostrado que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 14 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO SERRANO SANMIGUEL contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO “COLTABACO S.A.” Sin costas en el recurso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15