21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 34169 Martha Cecilia Callejas Bucurú vs. Instituto de Seguros Sociales I.S.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34169 Acta No. 24 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA CALLEJAS BUCURÚ, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 25 de septiembre de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario es de señalar que la recurrente confronta la antecitada sentencia del Tribunal, con la que revocó la indemnización moratoria impuesta, en primera instancia, por la señora Juez Segundo Laboral del Circuito de Manizales en su fallo de 13 de julio de 2007 como consecuencia de la condena a pagar dominicales, festivos y nocturnos debidos.

La actora fue trabajadora oficial del ISS hasta cuando se produjo la escisión de la entidad el 26 de junio de 2003 por mandato del Decreto 1750 de esa anualidad y pasó a laborar, por disposición de esa misma preceptiva, a la ESE Rita Arango Álvarez del Pino, en las mismas condiciones que tenía en el Instituto (auxiliar de servicios asistenciales).

Como estimó que se le adeudaban los conceptos antecitados, promovió el plenario laboral respectivo, al que se opuso el demandado, con el resultado de la condena ya aludida; pero el Tribunal, al resolver la apelación del ISS, la revocó. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal consideró que el paso de la demandante a la ESE no había comportado ni la extinción de la vinculación laboral y ni siquiera el carácter de trabajadora oficial, por lo que, ante tales circunstancias, la sanción moratoria no era viable.

Argumentó así el Tribunal: “El juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales profirió sentencia el día 13 de julio del año en curso, a través de la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a favor de la señora Martha Cecilia Callejas Bucurú, lo relacionado a dominicales, festivos y recargos nocturnos, tomando la a-quo como base para estas condenas la certificación aportada por la parte demandada, es decir, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, donde constan los diferentes montos adeudados a la actora.

Igualmente, el Juez de primera instancia condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a la accionante la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 737 de 1349, a razón de un día de salario en cuantía de $31.850.73, por cada día de retardo, a partir del 06 de noviembre de 2003 hasta que se verifique el pago total de las acreencias reconocidas, al considerar que la conducta de la entidad de no pagar los créditos sociales a que tenía derecho la señora Martha Cecilia Callejas en ejecución de la relación laboral, no estaba asistida de buena fe.

“…” Es oportuno precisar que no fue discutido en el expediente que la demandante fue trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales, hasta la escisión de la entidad, producida el 26 de junio de 2003, por mandato del Decreto 1750 de esa anualidad. El parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 737 de 1349 estableció para los trabajadores oficiales un plazo de 90 días contados a partir del despido o retiro, durante el cual las entidades o funcionarios respectivos deberán liquidar y pagarles las deudas de trabajo.

No obstante, en el presente caso es preciso indicar que no puede decirse que hubo ruptura del vínculo laboral de la actora con la entidad convocada al proceso, como quiera que ésta pasó a laborar en la E. S. E. Rita Arango Álvarez del Pino en las mismas condiciones en que venía haciéndolo para el Instituto de los Seguros Sociales toda vez que ni siquiera cambio la naturaleza de la atadura dado que al desempeñarse como "AUXILIAR SERVICIOS ASISTENCIALES” conservó la calidad de trabajadora oficial, que tal es la que tienen quienes se desempeñan en actividades como la desarrollada por la demandante, al tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1750 de junio 26 de 2003 … Importa también señalar que la E. S. E. Rita Arango Álvarez del Pino fue creada cuando se expidió el Decreto 1750 en cita, corno una Empresa Social del Estado, como una “categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social”.

En este orden de ideas, al no haber terminación del nexo contractual laboral entre las partes, no se causan los salarios moratorios, pues los mismos se generan a partir del momento de la resciliación contractual siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador los salarios y prestaciones generados en desarrollo del vínculo laboral, y, además, se demuestre que tal hecho estuvo precedido de mala fe por parte de aquél. Sobre el punto de si hubo o no terminación del contrato laboral con los trabajadores del ISS que pasaron a formar parte de la planta de personal de las nacientes Empresas Sociales del Estado que se crearon a raíz de la escisión de la primera entidad, ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 26395 del 04 de abril de 2005, con ponencia del Dr. Eduardo López Villegas, en los siguientes términos: “…” Es claro entonces, y atendiendo el criterio jurisprudencial transcrito, que no había lugar a acceder al pedimento indemnizatorio por mora deprecado en la demanda y por tanto la condena impuesta a la entidad demandada por indemnización moratoria deberá ser revocada, para, en su lugar, absolvería de tal pretensión….” No impuso costas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case o anule totalmente la sentencia de segundo grado antes identificada, para que en sede de instancia confirme la dictada por la a quo, y provea en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo (que denominó como “primer cargo”) por la causal primera de casación, replicado.

CARGO ÚNICO Expuesto en los siguientes términos: “Con fundamento en la causal primera de casación laboral, violación de la Ley Sustancial, consagrada en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 64 del Decreto 528 de 1964 y 7 de la Ley 16 de 1969, formulo la siguiente acusación. Primer Cargo: Violación directa de la Ley sustancial por infracción directa del articulo 1° del Decreto Ley 797 de 1949 y artículo 54 del Decreto Ley 2127 de 1945, debido a interpretación errónea de un criterio jurisprudencial dado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia 26895 del 04 de Abril de 2006.

6. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Luego que el Tribunal en su proveído citara el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Consideró que " No obstante, en el presente caso es preciso indicar que no puede decirse que hubo ruptura del vínculo laboral de la actora con la entidad convocada al proceso, como quiera que ésta pasó a laborar en la E. S. E. Rita Arango Álvarez del Pino en las mismas condiciones en que venta haciéndolo para el instituto de Seguros Sociales, toda vez que ni siquiera varió la naturaleza de la atadura, dado que al desempeñarse como "AUXILIAR SERVICIOS ASISTENCIALES”, conservó la calidad de trabajadora oficial que tal es la que tienen quienes se desempeñan en actividades como la desarrollada por la demandante, al tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, según el cual " ….” " En este orden de ideas, al no haber terminación del nexo contractual laboral entre las partes, no se causan tos salarios moratorios, pues tos mismos se generan a partir del momento de la resecación contractual, siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador tos salarios y prestaciones generados en desarrollo del vínculo laboral; y, además, se demuestre que tal hecho estuvo precedido de mala fe por parte de aquél. "Sobre el punto de si hubo o no terminación del contrato laboral con tos trabajadores del ISS que pasaron a formar parte de la planta de personal de las nacientes Empresas Sociales del Estado que se crearon a raíz de la escisión de la primera entidad, ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Salo de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia 26895 del 04 de abril de 2006, con ponencia del Dr. Eduardo López Villegas, en tos siguientes términos: ".

Sea lo primero advertir que el pronunciamiento del Tribunal que lleva al traste con la indemnización moratoria que beneficia a mi representada, es errado, por cuanto como se verá, en ningún momento fue demandada la ruptura de la relación contractual o la terminación unilateral del contrato de trabajo. Aquí se demandó fue el pago de unos salarios y reajuste a prestaciones sociales que a 26 de Junio de 2003, el instituto de Seguros Sociales como antiguo empleador le quedó debiendo a mi prohijada, pago al que se comprometió esta institución, después de la escisión a que fuera expuesta por el Decreto 1750 del 26 de Junio de 2003, así consta en las resoluciones proferidas por la misma institución. Y como lógica consecuencia del no pago de salarios, se demandó también el pago de la sanción moratoria entre otros.

De las Resoluciones 2362 del 1° de Octubre y 3184 del 29 de Diciembre de 2003, así como de la 2412 del 22 de Junio de 2005 se desprende que entre antiguo y nuevo empleador hubo estipulaciones, y que en cabeza de la Vicepresidencia Administrativa del Instituto de Seguros Sociales, quedó depositada la obligación de cancelar a los trabajadores las acreencias laborales causadas con anterioridad al 26 de Junio de 2003, acreencias que fueron señaladas claramente en la Resolución 2412 del 22 de Junio de 2005.

Para revocar la sanción de pago de salarios moratorios impuesta por el a quo, la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Manizales se apoya erradamente, además de la cita jurisprudencial, en tres puntos a saber: Considerar que aquí se demandó la terminación del vinculo contractual. (Tercer inciso folio 8 de su proveído) Considerar que los salarios moratorios no se causan porque la relación contractual no había terminado.

(Inciso 2° folio 9 idem) y, Considerar que a mi representada le corresponde probar que la renuencia al pago de salarios por parte del ISS, está precedida de mala fe. (Ibidem parte inferior). En cuanto a los dos primeros, es un error del Tribunal fijar su posición en torno a un criterio jurisprudencial que tuvo su fundamento en una demanda de terminación unilateral de un contrato de trabajo.

Aspecto que no es demandado en el caso que nos ocupa, porque como ya se dejó dicho, aquí se demandó el pago de salarios, reajuste de las prestaciones y pago de sanción moratoria. Cae en interpretación errónea el Tribunal, porque lo demandado o la demanda que dio origen al pronunciamiento de la Corte, hecho por el Magistrado ponente de la Sentencia 26895 del 04 de Abril de 2006, fue la terminación unilateral del contrato de trabajo, pago de indemnización convencional, cesantías definitivas e indemnización moratoria por el no pago oportuno de las mismas y perjuicios morales.

Pronunciamiento que a mi juicio es acertado, pero que repito, el Honorable Tribunal de Caldas Sala Laboral, lo interpreta erróneamente para aplicarlo al caso de marras. En cuanto al tercero, es un error decir que mi representada tiene que demostrar que la no cancelación de los salarios por parte del instituto de Seguros Sociales está precedida de mala fe, cuando en reiteradas oportunidades Doctrinaria y Jurisprudencialmente, se ha dicho que en estos casos la mala fe se presume y que corresponde al empleador demostrar la buena fe en el incumplimiento al pago de salarios o prestaciones.

De tal suerte, que es una exégesis equivocada que la Sala Laboral del Honorable Tribunal de Manizales hace del criterio jurisprudencial consignado en las Sentencias 26895 del 04 de Abril de 2006 y C-349-04 citadas en el fallo que se ataca por este medio.

7. NORMA VIOLADA POR EL TRIBUNAL Al revocar la condena impuesta por el Juzgado de conocimiento en cuanto a sanción moratoria se refiere, la Sala Laboral del Honorable Tribunal de Caldas viola como ya se dijo, los artículos 1° del Decreto Ley 797 de 1949 y 54 del Decreto 2127 de 1945 cuyo tenor literal son como sigue: "ARTÍCULO 1° - El artículo 52 del Decreto número 2121 de 1945 quedará así: Artículo 52.

Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos tos salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo les retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.

"DECRETO 2127 de 1945 Artículo 54.- En todo caso de sustitución de patronos, el sustituto responderá solidariamente con el sustituido, durante el año siguiente a la lecha en que se consume la sustitución, por todas las obligaciones anteriores, derivadas de tos contratos de trabajo o de la ley. De las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responderá únicamente el patrono sustituto.".

La interpretación dada por el ad quem al criterio jurisprudencial pronunciado en la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 26495 del 04 de Abril de 2006, es diametralmente contraria a lo indicado en la ley sustancial trasgredida. Pues mientras en aquella se trata de un asunto de terminación unilateral del contrato de trabajo, en esta se refiere a que el vínculo contractual se mantiene hasta tanto no se le cancele al trabajador todos sus salarios y prestaciones sociales, postulados que no observó el Tribunal.

Es claro que el Instituto de Seguros Sociales en su condición de antiguo empleador, se obligó a través de tas Resoluciones 2362 del 1° de Octubre de 2003, 3184 del 29 de Diciembre del mismo año y 2412 del 22 de Junio de 2005, a cancelar a los extrabajadores las acreencias laborales causadas con anterioridad al 26 de Junio de 2003, tales como salarios, y prestaciones sociales.

Pago del que sistemáticamente se ha sustraído lo que necesariamente implica que se le halla condenado al pago de la indemnización moratoria que fuera quebrantada por el ad quem. Para concluir, me basta decir que es un desacierto fáctico en el que Incurre el Tribunal, en primer lugar, al infringir directamente los postulados del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; en segundo lugar no tener en cuenta la institución jurídica de la solidaridad y el compromiso asumido por el instituto de Seguros Sociales en sendas resoluciones y en tercer lugar poner en cabeza de la demandante, la carga de la prueba respecto de la buena fe.

Desacierto fáctico que de no haberse presentado, habría confirmado el fallo proferido por el a quo. De esta manera, en tiempo oportuno, queda presentada la demanda de casación cuyo recurso extraordinario fue interpuesto por la parte demandante a quien represento”. LA RÉPLICA Reiteró la continuidad de la relación de la actora y la aplicabilidad al caso de la sentencia de la Corte citada por el ad quem.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Alega el censor que la infracción directa de la normatividad sustancial alegada tuvo su origen en interpretación errónea de un criterio jurisdiccional, lo cual genera un origen inexistente de dicha presunta vulneración pues, recuérdese que, la violación de la ley sustancial de alcance nacional, en lo que atañe a la casación del trabajo, puede darse a través de solo dos causales: en la primera (violación por vía directa, y violación por vía indirecta), el vicio de razonamiento del fallador se produce, en el primer submotivo, por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de preceptos sustantivos de alcance nacional y, en el segundo, por errores de hecho o de derecho derivados de la precaria manipulación probatoria.

La causal segunda, a su turno, se presenta por quebranto del pricipio de la no reformatio in pejus. La infracción directa de una norma hábil para erigir sobre ella un cargo en casación laboral se presenta cuando el sentenciador la deja de aplicar a un caso gobernado por ella, es decir, la ignora o, a pesar de no preterirla, se rebela contra ella.

Por ende, mal podía el recurrente alegar infracción directa del artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949 y del 54 del Decreto Ley 2127 de 1945 derivada de la interpretación errónea de un criterio jurisprudencial pues, de un lado, incurre en mixtura inaceptable de dos submotivos de quebranto por vía directa (la infracción directa con la interpretación errónea) y, de otro, entroniza un ingrediente extraño a la conceptualización del entendimiento equivocado, cual es el de tener como destinatario de éste a un criterio jurisprudencial, carente del carácter de norma sustancial de alcance nacional.

Por otra parte, mal se puede pregonar del ad quem el que hubiere incurrido en infracción directa de aquellas normatividades cuando, precisamente, fueron base de su decisión, solo que en su faceta negativa, ya que la activación de una norma que consagra una prerrogativa puede consistir en dispensarla o en denegarla; en ambos casos, no podrá hablarse de infracción directa sino que, conforme se haya motivado la decisión, se podrá reputar la presencia de una interpretación errónea o de una aplicación indebida.

Con todo, en el caso específico traído a la vista de la Corte, ha de señalarse que en ninguna vulneración legal incurrió el Tribunal al revocar la condena a indemnización moratoria despachada en primera instancia pues, como lo expuso la sentencia de esta Sala, en la cual se fundamentó, si al pasar algunos trabajadores de planta de la vicepresidencia de servicios de salud del ISS a la ESES creadas para tal efecto, la vinculación laboral no terminó sino que se mutó la naturaleza de la misma en algunos casos (trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos) y, en otros, conservaron el primer carácter, no era factible, entonces, deprecar indemnización moratoria, cuyo supuesto fáctico básico consiste, precisamente, en la extinción del vínculo laboral.

O sea, mientras que la relación laboral esté vigente y se deban salarios, se podrá accionar, ora por vía ordinaria, ora por vía ejecutiva e, inclusive, acudir a un recurso constitucional, conforme las circunstancias se presenten, mas no se estará habilitado para pedir las indemnizaciones moratorias previstas para el sector privado u oficial pues éstas requieren, como se dijo, de la extinción previa del contrato de trabajo.

Al margen cabe advertir, además, que si el recurrente consideraba que el ad quem interpretó erróneamente la demanda, entonces mal podía encauzar tal aspecto por el sendero jurídico seleccionado cuando era el fáctico el procedente; por ello, no le era permitido, como lo hizo, fundamentar sus razonamientos sobre el contenido de medios de instrucción como las resoluciones a las cuales se refirió. El cargo, en consecuencia se desestima.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 25 de septiembre de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por MARTHA CECILIA CALLEJAS BUCURÚ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 15