CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.34165 LUIS FERNANDO UCROS RESTREPO Vs. CAPRECOM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.34165 Acta No.31 Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 31 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario que le promovió LUIS FERNANDO UCROS RESTREPO y en el que se citó como litisconsorte de la demandada a TELECOM.
ANTECEDENTES Demandó el actor la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año, como trabajador de Telecom, con el pago del retroactivo al 1 de enero de 1999, junto con los ajustes anuales y la indexación. Señaló que fue pensionado por la demandada, a partir del 1 de enero de 1999, su mesada se reliquidó, en $1.684.131 desde la misma fecha; se tomó “como ingreso base de liquidación lo cotizado por el demandante entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1998, cuando debió de tomar como base de liquidación lo devengado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998”; aplicando el régimen especial de Telecom en su integridad, sin violar el principio de “ inexindibilidad (SIC), favorabilidad y preferencial”.
Al contestar la demanda, la accionada Caprecom señaló que concedió la pensión “ con base en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, es decir la liquidación se efectuó promediada desde el tiempo de expedición de la Ley 100 hasta el momento del retiro del demandante, es decir, desde el año 1994 al año 1998, toda vez que el demandante se retiró del servicio oficial el 1 de enero de 1999, es decir laboró hasta el 31 de diciembre de de 1998”; propuso las excepciones de carencia del derecho alegado, prescripción y buena fe; también la previa de no integración del contradictorio con Telecom, la cual se declaró probada en la primera audiencia de trámite, y se logró su comparecencia. Telecom manifestó que no le asistía razón al demandante porque “ si bien se pensionó con fundamento en un régimen especial vigente en ese momento en la empresa que represento, la convención no establece que la liquidación se haga de esta manera, por tanto el IBL que debe tenerse en cuenta es el establecido en la Ley 100 de 1993”.
Fundamentó su defensa en que “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un todo que indica no sólo que los trabajadores se benefician del régimen de transición sino también en qué forma se liquida la pensión”; se apoyó en sentencia, sin especificar la fecha, con radicado 12999. Señaló que conforme a la “addenda convencional 1997-1998”, se siguieron reconociendo los tres regímenes especiales, como son: cargos de excepción con 20 años de servicio y cualquier edad, 20 años de servicio y 50 de edad y 25 de servicio, sin consideración a la edad, la que a su vez se remite al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de imposibilidad para pronunciarse de fondo frente a Telecom, inexistencia del derecho y de la obligación, así como la prescripción. En sentencia del 28 de febrero de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó “reliquidar la primera mesada pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante 1998 acreditados por TELECOM al folio 190 “valores para pensión pagados durante 1998”, no siendo la mesada inferior a $2.388.045,31 y a partir del 1 de enero de 1999, y si Telecom no aportó sobre todos los factores, CAPRECOM podrá repetir lo dejado de pagar en aportes ”; se ordenó también el pago de la indexación de las “ sumas totales mensuales, que a partir del 1 de enero de 1999 y hasta cuando pague el valor correspondiente, resulten como diferencias a favor del actor ”; explicó la fórmula para aplicar esa indexación; absolvió de las restantes pretensiones; esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de agosto de 2007.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró el ad quem, para confirmar la decisión de primer grado que el actor estaba cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y le era aplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello indicó que se le debía liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Expuso textualmente: “Esta sala comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional que sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención sólo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.
“De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2º, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. “Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1994 se tiene la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores estos serán regulados por la ley 100;
“Así las cosas tenemos que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3 forma parte de la noción monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma sólo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. “Por ello en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL”.
Se apoyó en la sentencia T-158 DE 2006 que transcribió en extenso, y concluyó: “Encontramos entonces, que el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de trancisión, quienes les son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello se debe entender que la pensión del demandante deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y contrario o lo indicado por el recurrente es precisamente sobre la inconformidad respecto del IBL que tuvo en cuenta Caprecom para liquidar la pensión que gira el proceso razón por la cual el a quo indicó que el monto de la pensión deberá tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante 1998 y acreditados por TELECOM sin que éste sea inferior a $2.388.045,31 que correspondería al 75% de lo devengado durante el último año de servicios del actor”.
RECURSO DE CASACIÓN Pretende la demandada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del a-quo, absuelva a Caprecom de las pretensiones de la demanda, e imponga el pago de las costas a la parte actora. Con este propósito propone 5 cargos. De manera subsidiaria, pide la reliquidación de la primera mesada pensional, y en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primera grado ordenando el reajuste, sólo respecto de los factores legales y extralegales que sirvieron de base a los aportes, y declare prescritas las diferencias en el pago de las mesadas pensionales no reclamadas oportunamente.
Con este propósito propone los cargos 4 y 5. Por razones de método se estudia el segundo cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conllevó a aplicar indebidamente el artículo 9 y 2 del Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 53 y 58 de la C.N; “ en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional”.
Anota que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no tuvo en cuenta que “ el régimen de transición consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la aplicación de normas anteriores, en lo que respecta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación”.
Se apoyó en sentencia de la Corte del 23 de abril de 2003, radicación 19459; transcribió el citado artículo y señaló que la interpretación realizada por el Tribunal “riñe con el tenor literal de la norma ”, toda vez que en ningún momento el legislador estableció “que el ingreso base de liquidación, formara parte del monto de la pensión”. LA RÉPLICA Aduce que no se enunció “ la totalidad de las normas que considera violadas”; que el ad quem no se rebeló contra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque dio aplicación a los principios de favorabilidad, inescindibilidad, equidad y justicia y a los derechos adquiridos conforme con el Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, frente a un trabajador con 20 años de servicio y 50 años de edad, cuya pensión no fue de carácter convencional o de excepción -como pretende hacerlo ver el recurrente-, cuando fue legal, con del 75% de lo devengado en el último año. SE CONSIDERA En el cargo que se analiza, se reprocha el alcance que se dio al ingreso base de liquidación de un pensionado, con régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que se indique que la pensión tiene origen convencional, como sí se adujo en otros cargos.
De allí que para éste, no encuentre asidero la réplica, en cuanto a la naturaleza del derecho pensional, ni respecto de la proposición jurídica, dado que se acusa la interpretación errónea del artículo 36 y la aplicación indebida del artículo 9 del Decreto 2661 de 1960, lo cual es suficiente. El Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.
Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. La Sala de Casación mantiene este criterio, razón suficiente para que se case la sentencia del ad quem y en sede de instancia, se tienen en cuenta las mismas consideraciones y, procede revocar la decisión de primer grado.
Es innecesario, estudiar los restantes cargos dado el éxito del analizado. Sin costas en casación, toda vez que prosperó la acusación. Las de las instancias, a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, del 31 de agosto de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió LUIS FERNANDO UCROS RESTREPO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.
En sede de instancia revoca la de primer grado, y en su lugar absuelve a las demandadas. Sin costas en casación. En las instancias se imponen a la parte actora. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 11