CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34164 Álvaro Díaz Solera Vs. Non Plus Ultra S.A y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34164 Acta No. 36 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ÁLVARO DÍAZ SOLERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a NON PLUS ULTRA S.A. Y PAULO ELÍAS RUEDA FULA.

ANTECEDENTES ÁLVARO DÍAZ SOLERA demandó a NON PLUS ULTRA S.A. y a PAULO ELIAS RUEDA FULA, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo verbal desde el 2 de febrero de 1991 y hasta el 26 de julio de 2003; que como consecuencia de lo anterior se condene a los demandados al pago de las prestaciones sociales durante toda la relación laboral; la indemnización señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; las vacaciones; la indemnización contemplada en el artículo 62 del C.S.T.; la indemnización moratoria; las cotizaciones a seguridad social y a la caja de compensación; a construir el bono pensional; al pago de los perjuicios morales; a la indexación y a las costas del proceso (Folios 1 y 2).

En sustento de sus pretensiones, afirmó que ingresó a laborar al servicio de Non Plus Ultra S.A. y/o Paulo Elías Rueda Fula el 2 de febrero de 1991; que la labor que desempeñó era la de pintor automotriz; que tanto las herramientas como la materia prima, con las cuales desarrollaba la actividad, eran de propiedad de los demandados; que la existencia del contrato de trabajo fue aceptada por los demandados; que el horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a sábado, bajo la subordinación directa del señor Chester Galeano representante de los empleadores y con prestación personal del servicio; que la empresa demandada es una sociedad anónima; que recibía en efectivo a título de salario la suma de $2.280.000,oo; que los pagos eran efectuados en bolsas de papel, indicándose en el lomo el valor de la remuneración; que las demandadas nunca entregaron recibos de pago; que tampoco recibió el pago de cesantías, primas, vacaciones, intereses sobre las cesantías; que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social; que al terminar la relación laboral no recibió las prestaciones sociales; ni se le realizó examen médico de egreso y que tal incumplimiento le generó un sin número de perjuicios de carácter moral.

Los accionados al contestar la demanda (folios 26 a 32), se opusieron a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos sólo aceptaron que Non Plus Ultra es una sociedad anónima del sector automotriz; que el señor Díaz Solera se desempeñaba como contratista independiente y no tuvo vínculo laboral con ellos, pues, lo que existió en realidad fue un contrato comercial de prestación de servicios de obra, cuyo objeto era el de pintar carrocerías de los buses; que la prestación del servicio se realizó en las instalaciones de la empresa, con las herramientas y materias primas de propiedad de la misma y que el pago se realizaba en efectivo.

No se formularon excepciones. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de mayo de 2006, absolvió a NON PLUS ULTRA S.A. y a PAULO ELÍAS RUEDA FULA y condenó en costas a la parte demandante (folios 72 a 76). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2006 (folios 95 a 104), confirmó la del a-quo, sin imponer costas.

El Tribunal refirió sobre el contrato de trabajo, sus fundamentos y sus elementos, de acuerdo a lo preceptuado por el Código sustantivo del Trabajo y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Seguidamente con relación a las pruebas adujo que: “A folio 16 del plenario obra una certificación expedida por la asistente de gerencia de Non Plus Ultra en la que señala que el aquí demandante se encontraba vinculado laboralmente como CONTRATISTA desde el 2 de febrero de 1991, devengando un salario promedio mensual de $900.000, oo; de manera que lo allí expuesto per se constituye una contradicción, pues no puede existir salario promedio si se trata de un contrato de prestación de servicios.

Dicha documental nos puede confirmar la prestación personal del servicio más sin embargo de allí no se deduce el elemento SUBORDINACIÓN que rige los contratos de trabajo; para dilucidar tal aspecto es necesario remitirnos a las demás pruebas obrantes en el expediente y en las que el recurrente basa su recurso. A folio 36 del plenario se observa el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, de donde no se puede inferir confesión alguna, pues si bien este acepta la prestación personal de un servicio, señala, también menciona que no sabe si el actor prestaba servicios continuos a la demandada “porque cuando en la sexta no le daban trabajo, se iba para la 2000 y allá habilidosamente conseguía que le dieran trabajo” (pregunta 7 fl. 45), indicó además que nadie supervisaba al demandante, al preguntarle sobre la subordinación contesto que “no es cierto, porque él hacía siempre lo que quería y conseguía los trabajos más fáciles y los cobraba más caros” (pregunta 1 fl. 46).

Rindió testimonio el señor CHESTER MÁXIMO GALEANO, quien señaló que ingresó a laborar a la empresa en el año 2000 y que el demandante era un pintor contratista, que éste contaba con plena libertad de ingreso y salida de planta en el horario que disponía (fls. 51 a 55). Obra el testimonio del señor FÉLIX ALEXANDER MARTÍNEZ quien señaló ser el ayudante del demandante, que laboró para este durante 6 meses, indicó expresamente que “el horario de trabajo del señor Álvaro Díaz en lo (sic) posible trataba de cumplirlo, no trataba de madrugar o quedarse tiempo extra, en ocasiones llegaba un poco más tarde o se iba unos minutos antes” (fl.58), y que al culminar el trabajo se lo presentaba al Ingeniero Chester.” Finalmente, de acuerdo a la carga de la prueba estipulada en el artículo 177 del CPC y la jurisprudencia, el ad quem agregó que: “(…) de lo expuesto no puede inferirse la existencia del elemento de la subordinación por parte del actor respecto de la empresa demandada y menos aún del señor PAULO ELÍAS RUEDA FULA, pues si bien la demandada acepta que el actor prestó un servicio de manera personal no se encuentra demostrado el otro de los elementos de los contratos de trabajo.

(…) con las pruebas allegadas al proceso, no es posible para la Sala establecer si las afirmaciones hechas por el demandante son ciertas y no se puede determinar la existencia de vínculo laboral, regido por las reglas de un contrato de trabajo. En consecuencia como la parte que debiendo probar no lo hace, es ella la que debe afrontar sentencia desfavorable…” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida en cuanto CONFIRMO en todas sus partes la sentencia de primera instancia y una vez constituida la Corporación en sede de instancia, se dignará REVOCAR en su integridad el fallo de primer grado, y en su lugar, condenar en forma solidaria a las demandadas a todas las pretensiones contenidas en la demanda y sobre costas resolver de conformidad.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que no fue replicado.

ÚNICO CARGO Textualmente reza: “ Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de Ley sustancial, indirectamente, a causa de aplicación indebida de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23 Y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 174, 175, 177, 178, 183, 187, 251 Y 264 del Código de Procedimiento Civil; artículo 1°, 89, 115 Y 166 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989, que modificaron los artículos 181, 252 Y 253 del Código de Procedimiento Civil artículos 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia.” “ERRORES EVIDENTES DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL TRIBUNAL: “1.

No se dio por demostrado estándolo, que la sociedad demandada fue declarada confesa de los hechos de la demanda, susceptibles de este fenómeno, por no haber asistido el representante legal a la audiencia de conciliación como fue expresamente dispuesto en dicha diligencia y consignado en la correspondiente acta que obra en el folio 40 del expediente, así: "Teniendo en cuenta que no se hizo presente el representante legal de la demandada, el Juzgado en aplicación a lo dispuesto por la Ley 712 de 2001, dispone declararlo confeso de los hechos de la demanda que sean susceptibles de confesión". 2.

No dar por demostrado estándolo que la sociedad demandada en desarrollo del proceso no desvirtuó la confesión que se decretó de los hechos de la demanda por la inasistencia del representante legal de la sociedad a la audiencia de conciliación y que se describió en el punto anterior. 3. No dar por demostrado estándolo que el empleador certificó la existencia del contrato de trabajo en forma clara y expresa, mediante documento certificación que obra en el folio 16 del expediente, que dice: " NON PLUS UTRA S.A. CERTIFICA QUE.

El señor ALVARO DIAZ SOLERA, identificado con la cedula de ciudadanía No 79.369.763, esta vinculado laboralmente como contratista desde el 2 de febrero de 1991 y devengando un salario promedio mensual de $ 900.000. Dada en Santafé de Bogotá A los treinta y un días del mes de mayo de 1.997. Cordialmente, MARTHA C. RUEDA DE SUAREZ Asistente de Gerencia" (negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). 4.

No dar por demostrado estándolo que el representante legal de la sociedad al responder las preguntas del interrogatorio de parte profirió confesión expresa respecto de los elementos del contrato de trabajo como la prestación del servicio, la subordinación y la remuneración, obrante en el folio 44 y siguientes del expediente, en respuesta a las preguntas que se transcriben a continuación: a. "PRIMERA PREGUNTA: Sírvase indicar al despacho como es cierto, si o no, y yo afirmo que si es cierto, que el señor ALVARO DIAZ SOLER prestó servicios, personales como pintor a la sociedad que usted representa.

" "CONTESTO: Si es cierto. " (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). b. "SEGUNDA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no y yo digo que si es cierto, que el señor ALVARO DIAZ SOLER presto sus servicios encomendados en las instalaciones de la sociedad que usted representa." "CONTESTO: Si es cierto." c. "TERCERA PREGUNTA: Sírvase indicar al despacho como es cierto si o no y yo manifiesto que si es cierto que las labores de pintor encomendadas al señor ALVARO DÍAZ SOLER fueron remuneradas habitual y periódicamente." "CONTESTO: Si es cierto." d. "DECIMA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no y yo digo que si es cierto y yo digo que si es cierto ·que el señor ALVARO DÍAZ SOLER trabajo para la sociedad que usted representa." CONTESTO: Si trabajo esporádicamente para NON PLUS ULTRA".

(Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). e. "DECIMA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no que y yo digo que si es cierto, que los dineros cancelados al señor AL VARO DÍAZ SOLER con motivo de su labor fueron imputados contablemente como gastos de nómina de personal dentro de los estados financieros de la compañía. " "CONTESTO: Si, unos si otro no, por que cuando no había plata en la empresa conseguíamos plata prestada y se le pagaba a la mano y no se llevaba contabilidad.

" (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). f. "DECIMA SEGUNDA diga como es cierto si o no, y yo digo. que si es cierto que el señor ALVORO (SIC) DÍAZ SOLER prestó la labor desarrollada para la sociedad que usted representa con herramientas e insumos de propiedad de la sociedad que usted representa." "CONTESTO: Si es cierto. " (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). 5.

No dar por demostrado estándolo que el testigo CHESTER MÁXIMO GALEANO ALVISTUR, el cual fue decretado a solicitud de la parte demandada, y con quien está tenia vinculación laboral y dependencia económica al momento de la declaración, al responder las preguntas que se le formularon, demostró que la prestación del servicio del señor ÁLVARO DÍAZ SOLERA fue personal y bajo subordinación laboral, como se muestra a continuación en los extractos de la diligencia obrante en los folios 54 y 55: "PREGUNTADO: Digamos todo lo que sepa y le conste con respecto a la relación laboral que dice existió entre el señor ALVARO DÍAZ y NON PLUS ULTRA." "CONTESTO: Yo ingrese a la empresa en el año 2000 y el señor ALVARO DÍAZ ya estaba trabajando en la empresa, (…)" "PREGUNTADO: Dígale al Despacho si su labor con relación a los servicios prestados por el demandante se referían a hacer el control de calidad del trabajo realizado." "CONTESTO: El proceso de pintura tiene una secuencia obligatoria que la debe cumplir el operario de pintura y estaba plenamente establecida con el señor AL VARO DIAZ debía cumplir ese proceso y se le recibía el trabajo cuando el lo entregaba terminado.

Dentro de las condiciones que se le habían establecido. el debía garantizar ese proceso a la empresa NON PLUS UL TRA-. Por eso se le pagaba bien. 11"PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si usted dentro de sus funciones en algún momento le pidió que corrigiera o modificara alguno de los trabajos realizados." "CONTESTO: Si en el momento de recibirle el trabajo el trabajo se encontraban defectos que lo justificaran el operario y que fueran de mano de obra el debía garantizar la labor encomendada a el.

" "PREGUNTADO: Infórmele al Despacho en las instalaciones de propiedad de quien el señor demandante prestaba sus servicios." "CONTESTO: El señor AL VARO DIAZ desarrollaba su labor en áreas de las bodegas de la empresa NON PLUS UL TRA. " 6. No dar por demostrado estándolo que el testigo FELlX ALEXANDER MARTINEZ TEATINO, el cual fue decretado a solicitud de la parte demandada, y con quien está tenia vinculación laboral y dependencia económica al momento de la declaración, al responder las preguntas que se le formularon, demostró que la prestación del servicio del señor ALVARO DIAZ SOLERA fue personal y bajo subordinación laboral, como se muestra a continuación en los extractos de la diligencia obrante en los folios 58 y 59: “PREGUNTADO.

De conformidad con su respuesta anterior manifieste al despacho lo que sepa o le conste acerca de una relación laboral entre el demandante y la demandada. CONTESTO: Lo único que se es el señor ALVARO DIAZ fue empleado de NON PLUS ULTRA,no conozco la fecha, el cargo se desempeñaba en la sección de pintura. El horario era de 8:00 am a 5:00 pm.” “PREGUNTADO: Díganos en que circunstancias conoció usted al señor Díaz Solera.

“CONTESTO. Como compañero de trabajo, con el nos contactamos cuando el llegó a trabajar a la planta de la calle 6a y después de un tiempo lo fui distinguiendo como un empleado de NON PLUS ULTRA eso fue a mediados del 2003.” “PREGUNTADO. Que tiempo laboró usted con Álvaro Díaz y en que calidad.” “CONTESTO: Aproximadamente seis meses, yo era su ayudante.” “PREGUNTADO: Díganos si el señor si el señor recibía órdenes de algunos directivos o representantes de la empresa para realizar los trabajos encomendados.” “CONTESTO.

A el le era asignado por medio de una orden de producción el trabajo a realizar, era asignado por el ingeniero Chester Galeano. 7. No se dio por demostrado estándolo, que el testimonió de FELlX ALEXANDER MARTÍNEZ (folios 58 Y 59), estuvo influenciado por la subordinación económica y laboral que lo unía para la fecha de la diligencia con la Saciedad Demandada, y no se pudo demostrar por que en el desarrollo del proceso no se resolvió la tacha que se planteo en la oportunidad legal pertinente.

A continuación se transcriben las preguntas que demuestran la aquí manifestado: “PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si usted sabe porqué se encuentra rindiendo esta declaración.” “CONTESTO. Me informaron en el día de ayer la doctora Constanza me citó para hacerme unas preguntas en las oficinas de Non Plus Ultra. “PREGUNTADO. Ante pregunta realizada por el despacho al (sic) comienzo de la diligencia usted manifestó que el día de ayer fue citado a reunión en las instalaciones de la empresa por la doctora Constanza reunión en la cual según manifestación se le realizaron algunas preguntas.

Indíquele al despacho si igualmente se le sugirieron respuestas para dar o ser suministradas en este juzgado en este proceso en el día de hoy.” “CONTESTO. Solo se me preguntó lo que yo sabia acerca del señor Álvaro Díaz fueron las hechas anteriormente y las conteste de acuerdo a lo que sabía.” (La doctora Constanza es la apoderada en la empresa en este proceso y en particular en la diligencia de interrogatorio en mención).” “PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: “1.

Acta de continuación de la segunda audiencia de trámite, obrante en el folio 40 del expediente en la que la sociedad demandada es declarada confesa de los hechos susceptibles de este fenómeno por la inasistencia del representante legal a la audiencia de conciliación. 2. Escrito de demanda obrante en los folios 3 a 11 del expediente, especialmente el capitulo de los hechos el cual contiene los hechos respecto de los cuales opero el fenómeno de la confesión de que trata el punto anterior. 3.

Sobres en los que se incluían los pagos periódicos mensuales correspondientes a la remuneración, obrantes en los folios 17 a 19 del expediente. 4. Carta de terminación unilateral del contrato con justa causa imputable al empleador obrante en el folios 20 y 21 del expediente.” PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: “1. Interrogatorio de parte obrante en los folios 44 a 47 del expediente. 2.

Declaración testimonial de CHESTER MAXIMO GALEANO obrante en los folios 51 a 55 del expediente. 3. Declaración testimonial de FÉLIX ALEXANDER MARTÍNEZ TEATINO obrante en los folios 56 a 59. 4. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante en los folios 12 a 14 del expediente.” En la demostración aduce que: 1.

En el acta de audiencia de conciliación de folio 40, la demandada fue declarada confesa de los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, por no haber asistido el Representante Legal a la diligencia, sin embargo, el Tribunal no no hizo referencia a esa circunstancia, ni indicó cómo fue que la demandada desvirtuó la certeza de los hechos declarados confesos. 2.

La certificación expedida por la demandada a folio 16, reconoce que el demandante se encontraba vinculado laboralmente y que su remuneración era de tipo salarial, no obstante, aquella no probó que su contenido fuera falso, conforme con la carga de la prueba del artículo 177 de C.P.C., amén de que el ad quem desconoció que allí se reconoció la vinculación laboral remunerada por un salario, pues sólo se remitió a señalar, que en ella nada se dijo sobre la subordinación. 3.

En la diligencia de interrogatorio de parte (folio 44) la demandada confesó expresamente respecto de los tres elementos del contrato de trabajo, como a continuación se señala: a. "PRIMERA PREGUNTA: Sírvase indicar al despacho como es cierto, si o no, y yo afirmo que si es cierto, que el señor ALVARO DIAZ SOLER prestó servicios, personales como pintor a la sociedad que usted representa.

" "CONTESTO: Si es cierto. " (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). b. "SEGUNDA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no y yo digo que si es cierto, que el señor ALVARO DIAZ SOLER prestó sus servicios encomendados en las instalaciones de la sociedad que usted representa." "CONTESTO: Si es cierto." c. "TERCERA PREGUNTA: Sírvase indicar al despacho como es cierto si o no y yo manifiesto que si es cierto que las labores de pintor encomendadas al señor ALVARO DÍAZ SOLER fueron remuneradas habitual y periódicamente." "CONTESTO: Si es cierto." d. "DÉCIMA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no y yo digo que si es cierto y yo digo que si es cierto ·que el señor ALVARO DIAZ SOLER trabajo para la sociedad que usted representa." CONTESTO: Si trabajo esporádicamente para NON PLUS ULTRA".

(Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). e. "DÉCIMA PREGUNTA: Diga como es cierto si o no que y yo digo que si es cierto, que los dineros cancelados al señor AL VARO DIAZ SOLER con motivo de su labor fueron imputados contablemente como gastos de nomina de personal dentro de los estados financieros de la compañía. " "CONTESTO: Si, unos si otro no, por que cuando no había plata en la empresa conseguíamos plata prestada y se le pagaba a la mano y no se llevaba contabilidad.

" (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). f. "DÉCIMA SEGUNDA diga como es cierto si o no, y yo digo que si es cierto que el señor ALVARO DIAZ SOLER prestó la labor desarrollada para la sociedad que usted representa con herramientas e insumos de propiedad de la sociedad que usted representa." "CONTESTO: Si es cierto. " (Negrillas, cursiva y subrayado fuera del texto). 4.

De los testimonios rendidos por CHESTER MÁXIMO GALEANO ALVISTUR a folios 54 y 55 y FÉLIX ALEXANDER MARTÍNEZ TEATINO (folios 58 y 59), consideró que se demostró la prestación del servicio y la subordinación laboral, en las labores que desempeñó el demandante dentro de las instalaciones de la empresa, recibiendo una remuneración por el servicio personal que realizaba para la demandada.

Finalmente, señaló que si bien es cierto que corresponde al trabajador demostrar la existencia de los tres elementos del contrato de trabajo, también lo es que el artículo 24 de C.S.T. dispone que toda relación de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo, lo que implica que una vez probada la prestación personal del servicio se presume la existencia de los otros dos elementos del contrato y que según la jurisprudencia de la Corte Suprema corresponde al demandado, una vez probada la prestación del servicio, demostrar que ella se ejecutó en forma independiente y sin subordinación. Lo anterior, explicó el recurrente, se refuerza con la declaración de confesión que se profirió en el proceso por la inasistencia del Representante Legal a la audiencia de conciliación. SE CONSIDERA Se examinarán los medios de prueba que la censura señala como no apreciados, para determinar si la sentencia se ajusta a la legalidad.

En el acta que contiene la etapa conciliatoria (folio 40), evidentemente aparece que por la inasistencia a la audiencia de conciliación del representante legal de la “ demandada”, ésta fue declarada confesa de los hechos de la demanda susceptibles de confesión; sin embargo, es claro que el Juez no indicó en dicha diligencia, concretamente, sobre cuales hechos operaba dicha figura, siendo ello menester.

Si bien la comparecencia a la diligencia de conciliación que prevé el artículo 77 del C.P.L y S.S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001, vigente para este caso, con la consecuencia prevista por el inciso séptimo, numeral 2, es distinta de la citación a cumplir el interrogatorio de parte, la consecuencia debe ser similar, esto es, la declaración de confesión ficta o presunta respecto de los hechos de la demanda que trata el artículo 210 del C.P.C., modificado por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003.

En el anterior orden de ideas, tal como lo ha precisado esta Corporación, frente a la confesión ficta derivada de la inasistencia del citado a rendir interrogatorio de parte, es menester que el Juez, así lo declare y puntualice expresamente sobre qué hechos se produce la confesión. En sentencia del 12 de septiembre de 2001, radicado 16496, se expuso el criterio, que ha sido reiterado, lo siguiente: “De acuerdo con las normas transcritas, resulta claro que para que se produzca el efecto probatorio en cuestión, esto es, la confesión ficta o presunta, deben cumplirse los requisitos o condiciones en ellas contemplados con el alcance deducido por la jurisprudencia, vale decir, que el juez deje expresa constancia en el acta respectiva de la falta de comparecencia del citado a la audiencia, y una vez transcurrido el término de tres días contemplado en el artículo 209, sin que se haya presentado justificación alguna de parte del citado o que la aducida sea insatisfactoria, así lo declarará expresamente para que se surtan las consecuencias del artículo 210, es decir, habiendo cuestionario escrito, la presunción legal de certeza de los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el mismo o, a falta de tal interrogatorio, "de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones", desde luego también en tanto sean susceptibles de confesión. “Es lógico que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, tal declaración debe ser en audiencia anterior al pronunciamiento del fallo de primer grado, con el fin de que la parte afectada con la misma pueda hacer uso de los medios de impugnación consagrados en el código procesal del trabajo contra las providencias interlocutorias”.

Significa lo anterior que como el Juez no declaró confesa a la demandada como debía, es decir, omitió referirse específicamente sobre cuales hechos se surtía tal declaración, la Corte no puede hacer operar esta figura, tal como lo pretende la parte recurrente. Con todo, se advierte que tal presunción es desvirtuable, de tal suerte que, con otras pruebas, podría haberse llegado a conclusión distinta a la que sugiere la censura, tal cual lo consideró el fallador de alzada. 2.

De otra parte, el recurrente señala que se apreció erróneamente por el ad quem, la certificación expedida por NON PLUS ULTRA S.A. (folio 16), en lo que ésta reconoce, que el señor Álvaro Díaz se encontraba vinculado laboralmente y que su remuneración era de tipo salarial. Al respecto, el Tribunal argumentó que: “Dicha documental nos puede confirmar la prestación personal del servicio, más sin embargo de allí no se deduce el elemento de la subordinación que rige los contratos de trabajo”, disquisición que en modo alguno podría considerarse desacertado, pues, en verdad, tal documental no prueba el elemento subordinación. 3.

Examinada el acta de diligencia de interrogatorio de parte (folio 44), no encuentra la Sala que allí el declarante confesara que la relación existente entre las partes hubiese sido de naturaleza laboral. De igual manera, no es dable entender que los hechos sobre los cuales refiere la censura, lleven inequívocamente al convencimiento de que el vínculo aludido se caracterizara por reunir los elementos del contrato de trabajo, en particular el referido a la subordinación, porque el sentenciador al referirse a esta prueba que de ella no se podía “…inferir confesión alguna, pues si bien este acepta la prestación personal de un servicio, también menciona que no sabe si el actor prestaba servicios continuos a la demandada “porque cuando en la sexta no le daban trabajo, se iba para la 2000 y allá habilidosamente conseguía que le dieran trabajo” (pregunta 7 fl. 45), indicó además que nadie supervisaba al demandante, al preguntarle sobre la subordinación contesto que “no es cierto, porque él hacía siempre lo que quería y conseguía los trabajos más fáciles y los cobraba más caros” (pregunta 1 fl. 46).” En cuanto a la presunción legal contenida en el artículo 24 del C.S.T. de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, según lo sugiere la censura, y que supone que quien la alegue le basta simplemente demostrar la prestación personal del servicio para quedar cobijado por la aludida presunción, es una alegación meramente jurídica; sin embargo, frente al punto precisa la Corte que el Tribunal fundamentó, esencialmente su convencimiento relativo a la inexistencia del contrato de trabajo entre las partes, apoyándose en el examen de la prueba testimonial que lo llevó a concluir que: “(…) de lo expuesto no puede inferirse la existencia del elemento de la subordinación por parte del actor respecto de la empresa demandada y menos aún del señor PAULO ELÍAS RUEDA FULA, pues si bien la demandada acepta que el actor prestó un servicio de manera personal no se encuentra demostrado el otro de los elementos de los contratos de trabajo.” (…) con las pruebas allegadas al proceso, no es posible para la Sala establecer si las afirmaciones hechas por el demandante son ciertas y no se puede determinar la existencia de vínculo laboral, regido por las reglas de un contrato de trabajo.

En consecuencia como la parte que debiendo probar no lo hace, es ella la que debe afrontar sentencia desfavorable…” La anterior precisión refleja que el sentenciador no desconoció la presunción que contiene el artículo 24 del C. S. T., dado que los medios probatorios ordinarios fueron los que finalmente lo llevaron a descartar que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo.

Por último, cabe señalar que los testimonios no son dables de análisis en sede de casación, por virtud de no encontrarse previamente acreditado el error de hecho, que debe ser protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

En consecuencia no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO DÍAZ SOLERA en contra de NON PLUS ULTRA S.A. Y PAULO ELÍAS RUEDA FULA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 4