CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 34160 ó PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 CASACIÓN 34160 ó PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.ª 34160 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 248 Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO, en contra de la sentencia de 22 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como coautor del delito de porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia la 1:40 de la tarde del 16 de septiembre de 2008, en el sector rural de la vereda Tierra Negra del municipio de Calamar (Guaviare), miembros del Ejército Nacional (Pelotón Esparta 3, adscritos al Batallón Selva 24 ), cuando se encontraban en actividades de rutina en las riveras del caño “ Bálsamo ”, observaron a tres sujetos que portaban dos tulas grandes, y como habían tenido conocimiento que por la zona miembros de grupos subversivos transportaban material, procedieron a perseguirlos sigilosamente hasta cuando ingresaron a una vivienda abandonada y dejaron las mochilas en un pastizal.

Luego de interrogarlos y encontrar que en aquellas portaban 46.074 gramos de base de cocaína, capturaron a Fabián Andrés Melo Fandiño, PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO (cuñado del anterior) y al menor D.A.C., así mismo incautaron la sustancia y cuatro teléfonos celulares que también llevaban. En audiencia preliminar cumplida el 17 de septiembre de 2008 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San José del Guaviare, se legalizó la captura de PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO y Fabián Andrés Melo Fandiño. El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la vez, solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

Los imputados no aceptaron los cargos y se les afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada, no obstante, Melo Fandiño con posterioridad los aceptó y se rompió por ello la unidad procesal. El 14 de octubre de 2008 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de NAVARRETE SOTO y el 18 de diciembre siguiente se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio la audiencia de formulación de la misma por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado por superar la sustancia los cinco kilos de cocaína (artículos 376, inciso 1° y 384, numeral 3° del Código Penal).

Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 10 de julio de 2009 el citado despacho condenó a PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO como coautor del punible objeto de acusación, a las penas principales de doscientos sesenta y dos (262) meses de prisión y multa de dos mil setecientos veintinueve punto quince (2.729,15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación instaurado por el defensor, el Tribunal Superior de Villavicencio mediante decisión de 22 de enero de 2010 confirmó la sentencia. Por lo anterior, insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Formula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial ante la pretermisión de los artículos 4°, 5°, 7°, 10°, 372, 373, 375, 379, 380, 381, inciso 1°; 394, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004. Pregona un error de hecho por falso juicio de identidad al “ observar con desdén” y cercenar el fallador las pruebas de descargo, pues la información que ofrecían los testimonios de PEDRO ANTONIO NAVARRETE, Fabián Melo Fandiño y del menor aprehendido, vertidos y aducidos en la audiencia de juicio oral, no fue tenida en cuenta para la emisión de la sentencia. Explica que el acusado en su testimonio clarificó el motivo de su estadía en la casa donde fue interceptado por miembros del Ejército Nacional el día de los hechos, además, se corroboró que su lugar de trabajo era cercano al sitio de los sucesos, pues laboraba en la finca de su suegra en la construcción de un corral para ganado, siendo incluso un paso obligado hacia la cabecera municipal y cercano a la carretera principal.

Asegura que las anteriores eventualidades fueron avaladas por Fabián Melo Fandiño y el otro capturado, quienes incluso se allanaron a los cargos antes de la audiencia de acusación admitiendo ser los únicos responsables de la conducta. Agrega que también las manifestaciones de Benjamín Sandoval y Otoniel Salazar vertidas en la audiencia de juicio oral corroboraron lo dicho por el enjuiciado acerca de la labor que venía desempeñando en la finca de su suegra en la vereda Tierra Negra.

Bajo esta premisa, expone que el juez plural desatendió la afirmación de su asistido relacionada con que el día de los hechos se encontró casualmente con Fabián Andrés Melo Fandiño y su acompañante, la cual para el censor es creíble, ya que el lugar constituye un camino o paso hacia la carretera principal, contrariamente a tratarse de un sitio marginal como lo hacen ver los testigos de cargo.

Que tampoco el Tribunal analizó ponderadamente la declaración de Melo Fandiño, quien refirió las circunstancias del encuentro con el enjuiciado y la forma como fue hallado el alcaloide, cuando clarifica que al ir con el menor D.A.C., y percatarse de la presencia de NAVARRETE, dejaron los morrales tirados para que él no se diera cuenta de lo que llevaban, relato que difiere de lo aseverado por el Cabo del Ejército Jefferson Yalanda.

Y que si bien el juzgador estructuró un indicio de responsabilidad en contra de su representado con ocasión de las once llamadas realizadas antes de las once de la mañana del día de los sucesos entre los teléfonos celulares que aquél y Melo Fandiño portaban, para deducir que les habían servido para conectarse y llegar al punto de encuentro con el alcaloide, tal hipótesis fue “ desquebrajada ” por el propio NAVARRETE cuando indicó que las mismas tenían como propósito comunicarse con su cuñado para tratar aspectos de índole familiar.

En el mismo sentido, pone de presente que el juez plural olvidó el arraigo de los dos jóvenes ya que NAVARRETE tenía una hija con la hermana de Melo Fandiño y estaba trabajando en la finca de la progenitora de éste. Complementa el recurrente que por la época de los hechos la señal de los teléfonos celulares era reciente en Calamar (Guaviare), razón por la cual considera que no se podía estructurar indicio de responsabilidad a partir de las aludidas llamadas, sin saber incluso qué tema se abordó en ellas, máxime al estar comprobado que “hoy por hoy las comunicaciones por celular y sus equipos constituyen un juego”.

En este orden, denuncia que ante la existencia de dudas razonables se dejó de aplicar el principio in dubio pro reo, y por ello, solicita a la Sala casar la sentencia a fin de dictar una de carácter absolutorio a favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Por lo mismo, la pretensión del demandante en casación ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando la afectación de algún derecho o garantía fundamental, línea en la cual debe, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, demostrar la necesidad del fallo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. Lo expuesto se impone a fin de evitar que la impugnación se transforme en una tercera instancia, máxime que el carácter reglado que la informa inhibe a la Corte de corregir las falencias exhibidas por el demandante o desentrañar el sentido de contradictorias argumentaciones.

Con esa óptica, al momento de estudiar el libelo demandatorio la Corporación debe examinar los fundamentos de lógica, suficiente demostración y de contenido de cada una de las censuras propuestas y analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y precisarse de sentencia, deberá superar las falencias técnicas formales de la demanda para su admisión, adquiriendo así prevalencia los fines del recurso.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala advertir que, en este caso, la pretensión del censor en su único cargo acerca del examen de la legalidad de la decisión de segundo grado carece de las elementales normas de logicidad y precisión, al tiempo que tampoco dedica espacio para fundamentar la necesidad del fallo. Cuando se opta por la causal primera de casación, el impugnante de manera lógica debe anunciar las normas que estima infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio, y si se trata de éstos, precisar los elementos probatorios en los cuales recayó, pero aquí la forma de argumentar del libelista se asimila a un alegato de instancia, porque alejado de la técnica casacional simplemente esboza su discrepancia con la valoración y conclusiones de los juzgadores.

En efecto, si bien anuncia que el reproche contra el fallo lo encamina por la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro de hecho por falso juicio de identidad, en el desarrollo no denota la transmutación del contenido fáctico de las pruebas por parte del Tribunal, por el contrario, sólo se duele que la exculpación de su representado acerca de que el encuentro con los otros incriminados fue meramente casual o incidental no haya encontrado eco para el fallador.

La modalidad de error de hecho por la que opta el libelista tiene lugar cuando el juzgador objetivamente cercena o adiciona apartes de los elementos de convicción y a partir de ello edifica la decisión, por eso al censor le competía, además de identificar el medio de convicción sobre el cual recae el error, precisar en qué consistió la adenda o supresión, así como demostrar que al ponderar correctamente los elementos de convicción sobre los que se produjo el desafuero junto con el resto del acervo probatorio, el sentido de la sentencia sería sustancialmente diversa y favorable a los intereses del procesado, ejercicio que no acometió. El recurrente, con el fin de desligar a NAVARRETE SOTO del delito investigado realza, de un lado, el sitio de trabajo de éste y el paso obligado que se constituía el lugar donde fue aprehendido, y de otro, la aceptación de cargos de los otros incriminados Melo Fandiño y el menor D.A.C., pero desdeña las razones por las cuales el Tribunal otorgó credibilidad a los testimonios vertidos en la audiencia de juicio oral por parte de los miembros del Ejército Nacional que participaron en el operativo.

Efectivamente, el fallador sopesó las manifestaciones del soldado José García Pérez, quien como centinela observó a tres sujetos que pasaban portando dos tulas, así como del Cabo Jefferson Yalanda Quintero, Comandante de la Patrulla, que dispuso la correspondiente misión de seguimiento (ya que habían tenido conocimiento que la zona era utilizada como corredor vial por miembros de los grupos subversivos para el transporte de material), las cuales eran concordantes sin que se advirtiera alguna contradicción a pesar del contrainterrogatorio que ejerció la defensa en su recepción. También en la misma arista analizó el dicho del soldado Gustavo Lizcano Hurtado acerca de la persecución de tres sujetos por varios minutos, quienes se internaron en una zona montañosa hasta llegar a un rancho abandonado donde fueron capturados.

Precisamente por ello, no encontró respaldo la afirmación de NAVARRETE SOTO acerca de que el encuentro con Fabián Andrés Melo Fandiño y el menor de edad era meramente casual o incidental, cuando indicó que él se encontraba solo en la casa a la cual ingresó luego de buscar madera para cortar y sentirse algo enfermo, momento en el cual arribaron aquellos, porque además de que se señalaba la persecución de tres personas, los miembros del Ejército Nacional no dieron cuenta de haber hallado en el sitio herramientas que permitieran inferir que el enjuiciado se dedicara al aserramiento de madera.

A su turno, el censor minimiza lo relacionado con las once llamadas realizadas entre los teléfonos celulares que portaba NAVARRETE y Melo Fandiño al aseverar que las mismas estaban relacionadas con aspectos familiares, agregando que incluso podría tratarse de un juego entre los jóvenes, aspectos que sólo corresponden a su particular apreciación defensiva, ajenos por completo a la denuncia de un yerro por parte de los juzgadores.

Si el demandante discrepaba del razonamiento del ad quem que lo llevó a deducir que ante el número de llamadas y hora de su realización se infería que era para encontrarse NAVARRETE SOTO con Melo Fandiño con el fin de trasportar y luego entregar el alcaloide, debió plantear un falso raciocinio denotando el desafuero en el proceso intelectivo judicial en aras de demostrar que las deducciones judiciales no se ajustan a los parámetros del sistema de apreciación racional de las pruebas por no ser coherentes como enseña la lógica, alejarse de los principios que se aplican en un espacio teórico específico propio de la observación científica, o no son acordes con los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial, propios de las reglas de la vida, debiendo a su vez acreditar que la corrección del yerro y la ponderación con los demás elementos probatorios, conducía a una conclusión diversa, proceder que no emprendió y que por tanto deja sin demostración el cargo postulado.

La Corte ha insistido en que el adecuado ejercicio impugnatorio no se colma con ubicar el yerro, pues se ha de cotejar el fallo con el material probatorio a fin de evidenciar la incidencia que tuvo en la decisión judicial, deber que el censor incumple en este caso, pues sólo muestra su disentimiento porque el Tribunal no le otorgó algún grado de credibilidad al dicho del procesado y las declaraciones que lo avalaron, posición que es insuficiente para motivar el análisis de la legalidad de la sentencia. Además de lo anterior, aunque cita una serie de normas (artículos 4°, 5°, 7°, 10°, 372, 373, 375, 379, 380, 381, inciso 1°; 394, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004), no incluyó las de carácter sustantivo infringidas, las cuales de acuerdo con su pretensión de absolución, serían las referidas al delito contra el bien jurídico de la salud pública, agravado, predicado de su defendido, para conformar así en debida forma la proposición jurídica como criterio determinante y referente para aprehender el estudio de la decisión de segunda instancia. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admitir la demanda de casación presentada por la defensa, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir el libelo demandatorio. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de PEDRO ANTONIO NAVARRETE SOTO, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar al menor de acuerdo con lo normado en los artículos 47, numeral 8°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Lo concerniente al menor aprehendido fue enviado para su juzgamiento especial. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 12 de diciembre de 2005.

Radicación 24322