CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34155. INADMISIÓN Alfonso Rafael Ojeda Preciado República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 Rad. 34155. INADMISIÓN Alfonso Rafael Ojeda Preciado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34155 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 260 Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Alfonso Rafael Ojeda Preciado contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar, el 7 de diciembre de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General del Ejército Nacional, el 11 de febrero del mismo año; y lo condenó a las penas principales de 72 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años y a la sanción accesoria de separación absoluta de las fuerzas militares, como autor del delito de concusión.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El acontecer fáctico tuvo ocurrencia en el segundo semestre de 2005 en las instalaciones del Distrito Militar No. 38 asentado en el municipio de Ibagué (Tolima) cuando su comandante el Mayor ALFONSO RAFAEL OJEDA PRECIADO, según declaraciones ofrecidas por familiares de los jóvenes que pretendían definir su situación militar, y de ellos mismos, se desprende que probablemente dicho oficial solicitó y recibió indebidamente dineros por concepto de cuota de compensación militar para expedirles las respectivas libretas militares sin que hubiese recibido el documento.

“Estos hechos los informa el CT. CARLOS EDUARDO TORRES FIGUEROA, Comandante del DIM-38 al Comandante de la Sexta Zona de Reclutamiento, y éste a su vez al juzgado instructor, como presuntas irregularidades encontradas en el proceso de pago de la cuota de compensación militar de algunos ciudadanos, manifestadas por parte de algunos familiares y jóvenes que requerían definir su situación militar”.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Once Penal Militar, el 6 de noviembre de 2007, acusó a Alfonso Rafael Ojeda Preciado por la conducta punible de concusión, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 1° de octubre de 2008. 2. La etapa del juicio la tramitó el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General del Ejército Nacional que, el 11 de febrero de 2009, condenó a Alfonso Rafael Ojeda Preciado a las penas principales de 72 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años y a la sanción accesoria de separación absoluta de las fuerzas militares, como autor del delito de concusión. 3.

Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior Militar, el 7 de diciembre de 2009, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor basado en las causales primera y tercera de casación postula cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por cuanto se desconoció el artículo 22 de la Ley 48 de 1993 respecto a que no hay diferencia entre la liquidación de la cuota de compensación, su cobro y la apropiación “ de ésta, hechos atribuidos a mi patrocinado.

Con la exigencia por el trámite o negociación de la función pública, situación fáctica que no fue la denunciada”. Después de transcribir el citado artículo 22 agrega que el hecho de atribuírsele a su defendido recibir la cuota de compensación militar no es indicador de la comisión del delito de concusión. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber desconocido las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se sustentó el fallo de condena.

Estima que los elementos de juicio de carácter testimonial que obran en el proceso fueron indebidamente ordenados y recaudados, puesto que no se informó a los intervinientes de la fecha y hora de la práctica de las mismas así como el lugar donde se iban a realizar. Es más, complementa, ni siquiera a su defendido ni al Ministerio Público se les había informado de la existencia de la investigación. Así mismo califica que también se tergiversó el contenido de los testimonios de los presuntos afectados en los cuales se informa “ haber entregado a mi defendido el valor de liquidación de la cuota de compensación y no un valor por el trámite de la libreta militar…”.

De manera que califica que el comportamiento atribuido a su representado nunca existió. Dice que los afectados definieron su situación militar, motivo por el cual lo recibido según los afligidos fue la cuota de compensación y no el pago por el trámite de la libreta. Así las cosas, anota que si se hubiesen valorado correctamente los medios de prueba se habría concluido en la absolución de Ojeda Preciado, en tanto su comportamiento es atípico.

Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, en la medida en que no se le notificó a Ojeda Preciado la iniciación de la investigación no obstante conocerse la unidad militar en que laboraba. De ahí que se hubiese practicado pruebas sin su presencia y las cuales no tuvo la oportunidad de controvertir, máxime cuando al Ministerio Público no se le comunicó la iniciación de la investigación. Insiste en que al Mayor Ojeda no se le notificó el auto del 26 de diciembre de 2005, por medio del cual se declaró la apertura de la investigación. Dice que cuando se le comunicó la anterior decisión ya se habían recibido pluralidad de pruebas de carácter testimonial, para lo cual procede a reseñar el nombre de las personas.

Aduce que tal situación ocurrió con el auto del 15 de febrero de 2006 por medio del cual el instructor ordenó la práctica de los testimonios de los afectados y algunas inspecciones judiciales, providencia que igualmente no le fue notificada al Ministerio Público. A continuación informa un incidente procesal respecto a la comunicación enviada al defensor y a la remisión de algunos documentos al Instituto de Medicina Legal, toda vez que, en su criterio, la providencia no había quedado en firme.

Por lo expuesto, dice que el trámite se encuentra afectado de nulidad. Cuarto cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por cuanto no se cumplió con lo estatuido en los artículos 401 y 441 de la Ley 522 de 1999 que se permite transcribir. Sostiene que se otorgó crédito a los testimonios de Idelbrando Vidal Vergara, Rosa Eufrosina del Carmen Arévalo Garzón y de Jhon Jairo Vidal Arévalo no obstante que faltaron a la verdad, pues para arribar a esta conclusión dice que basta con confrontar sus explicaciones con lo dicho por el señor Carlos Mauricio Prado Patiño y Vladimir Hernández Vanegas respecto a que la señora Arévalo Garzón es la progenitora de Vidal Arévalo y no la tía como se consignó en su declaración, situación que se hace extensiva al primero de los citados.

En tales condiciones, considera que la prueba no fue analizada en su conjunto. Después de transcribir una porción de una providencia en donde se hace referencia a otro procesado, agrega que los testimonios de José Adalver Ruiz Cedano y Octaviano Ruiz Reina se les otorgó un valor que no corresponde en torno al dinero entregado. Del mismo modo dice que no se valoró el desprendible del sistema de prueba documental de Adalver Ruiz quien fue declarado apto contrario a lo afirmado por éste.

Respecto al testimonio de la madre de los jóvenes de apellido Torres, dice que mintió en cuanto al valor de lo consignado, esto es, ésta aduce que fue $3.300.000.00 cuando el valor es de $3.170.000.00. Informa que debió analizarse todo el contenido de los testimonios. Argumenta que no se tuvieron en cuenta los documentos allegados al proceso que sirvieron para definir la situación militar de los quejosos y de los cuales se observa que éstos ya tenían definida su situación militar mucho antes que el acusado llegara al distrito militar.

De tal manera que Ojeda Preciado nunca pidió el dinero que se le atribuye. Afirma que sólo se investigó lo desfavorable a su representado con violación al principio de investigación integral. Comenta que respecto de los testimonios que cita no se indicó la hora en que se inicio la diligencia con claro desacato a las normas correspondientes.

Critica que los testimonios de Idelbrando Vidal Vergara y de la señora Arévalo Garzón se hubiesen realizado a la misma hora contrariándose igualmente el artículo 437 de la Ley 522 de 1999. Acota que a ninguno de los declarantes se les interrogó sobre la identidad de Ojeda Preciado. Agrega que el auto que dispuso la práctica de unos testimonios y unas inspecciones judiciales debía ser de notifíquese y cúmplase.

Y, por último, anota que los testimonios de Lizbey Ramírez Espinosa, Alfredo Delgado Sabogal, Maritza Rincón Villamil y Diana Lucía Osorio Clavijo no fueron ordenados en el auto que dispuso la apertura de la instrucción. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, absolviendo a su representado de los cargos formulados en su contra y/o “ remitir el proceso por competencia a la justicia ordinaria”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso de casación constituye el medio por el cual la Sala revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el censor en el escrito de demanda deba cumplir con todas las formalidades estatuidas por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar el fallo.

De manera que el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista. Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el demandante debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura.

En cuanto a la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Por su parte, de acuerdo con los postulados que informan a la violación directa de la ley sustancial como motivo de la causal primera, se sabe que se incurre en ella cuando en el acto de la elaboración del juicio de derecho el juzgador escoge una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, excluye otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídica procesal o, habiéndola seleccionada correctamente le da un entendimiento que no consulta su tenor literal.

De ahí que se predique que la trasgresión de la ley es de manera inmediata. En consecuencia, constituye un desafuero que en la formulación del cargo el libelista se oponga al grado de credibilidad que el juzgador le otorga a los medios de convicción, puesto que el debate se centra en la aplicación del derecho. Ahora bien, en lo atinente a la violación indirecta de la ley sustancial, también motivo de la causal primera, recuérdese que ésta surge de manera mediata, en tanto que tiene génesis en la errada apreciación de las pruebas, esto es, por errores de hecho o de derecho derivados de falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, falencia que lleva a vulnerar la norma sustancial por aplicación indebida o exclusión evidente.

En el plano de la demostración del reproche al casacionista le corresponde que enseñe cuál fue la prueba mal apreciada, en qué consistió el vicio en la actividad probatoria y cómo el mismo incidió en las plurales decisiones adoptadas en el fallo, al punto que el mismo se ve reflejado en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. 2. La Corte advierte que en la elaboración de la demanda el actor no respetó el principio de prioridad, habida cuenta que el cargo de nulidad lo postuló como tercero cuando ha debido de enunciarlo como primero, dado que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches formulados por causales diversas.

Recuérdese que este principio debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

“ En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. En lo que respecta al cargo primero que el actor presenta por la vía de la violación directa de la ley sustancial por cuanto el juzgador desconoció lo reglado en el artículo 22 de la Ley 48 de 1993, se advierte con claridad que el actor no da ningún argumento de índole jurídico que lleve a la Corte a colegir que es un imperativo que el contenido del mentado artículo debió ser tenido en cuenta en la elaboración del juicio de derecho, habida cuenta que resultaba obligatorio para adecuar el comportamiento del acusado en la conducta punible de concusión. Además, se colige con nitidez que el casacionista se aparta de los hechos declarados como probados en el fallo, contrariando los principios de lógica y debidamente fundamentación de la infracción directa de la ley sustancial, puesto que parte de su personal apreciación que el dinero recibido por Ojeda Preciado fue la cuota de compensación militar y no la ilegalidad dadiva que exigió para el tramite de unas libretas militares.

Respecto al segundo cargo que se postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, también, como en el anterior reproche, el libelista omite indicar las razones por las cuales considera que el hecho de no haberse suministrado el día y la hora en que se debía llevar cabo los testimonios constituye una irregularidad que afecta la prueba en si misma y que, por lo mismo, debía excluirse del acto de apreciación. En cuanto a la afirmación consistente en que el sentenciador tergiversó el contenido de los testimonios de las personas que resultaron afectadas por la comisión de la conducta punible, lo dejó en el plano del simple enunciado, en la medida en que no demostró dicho vicio y, menos, su trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo, ejercicio en el cual debió tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se fundamentó la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

Ahora bien, el cargo que el censor presenta por la vía de la nulidad ( tercer cargo ) basado en que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto que no se le notificó a Ojeda Preciado la iniciación en su contra de un investigación de carácter penal, tampoco fue objeto de demostración, es decir, cómo la comunicación del acto anterior se erige en un presupuesto de legalidad de la actuación y cómo esa irregularidad no solo afectó la estructura del proceso sino que igualmente se vulneró el derecho de defensa del acusado, motivo por el cual se impondría la invalidez de lo actuado.

La labor demostrativa de la censura el demandante la hace consistir en informar que la no comunicación del mentado auto le impidió al acusado que pudiera participar en el recaudo de la prueba testimonial y de controvertir todas aquellas probanzas presentadas en su contra. Empero, como lo dicho la jurisprudencia de la Sala, dentro del método que gobierna los procesos mixtos no se erige en un presupuesto de protección del postulado de contradicción que los intervinientes estén presentes en el acto de producción e incorporación de los elementos de juicio, en tanto el mismo se puede proteger garantizándose a los sujetos procesales la posibilidad de criticar el contenido de la declaración no solo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio, evento que aquí ocurrió. Y, por último, respecto al cargo cuarto que el censor postula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, el actor no demuestra, como en los anteriores reproches, la existencia del vicio en la actividad probatoria, toda vez que presenta una simple disparidad de criterios frente al mérito que ha debido dársele a la unidad probatoria allegada al diligenciamiento.

En otras palabras, el demandante olvida que la sentencia llega a la Corte amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, en cuanto a que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho estrictamente aplicado, presunción que sólo se derrumba a través de las causales de casación y demostrando la trascendencia del vicio frente al juicio de responsabilidad adoptado en el fallo.

De manera que no tiene cabida en casación que el actor se duela que el juzgador le haya dado crédito a los testimonios de Idelbrando Vidal Vergara, Rosa Eufrosina Arévalo Garzón y Jhon Vidal Arévalo por cuanto que la señora adujo que se trataba de la tía de este último y no su madre, sin que demuestre que esa conclusión constituye una violación a la normas que regulan la sana crítica y que tuvo trascendencia frente a la condena impuesta al acusado.

La afirmación del casacionista respecto a que la prueba no fue analizada en su conjunto, también constituye una apreciación personal carente de la debida sustentación. Igual situación sucede con la critica que hace, según la cual, los testimonios de José Adalber Ruiz Sedano y Octavio Ruiz Reina se les otorgó un mérito que no corresponde en cuanto al dinero entregado a Ojeda Preciado, en tanto que no evidencia cómo esa puntual situación tiene la virtualidad de desquiciar las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida.

En cuanto al supuesto consistente en que no se apreció la prueba de carácter documental que demostrada que Adalber Ruiz fue declarado apto para prestar el servicio militar, tampoco el libelista da las razones de índole jurídico por las cuales ese medio de prueba tenía la contundencia necearía para que se profiriera fallo absolutorio. En el mismo sentido, que existan contradicciones respecto al dinero consignado, que no se valoraron los documentos allegados al proceso que indicaban que a los quejosos ya se les había resuelto la situación militar, que dos testimonios se hubiesen recibido en la misma hora, que a los declarantes no se les haya interrogado sobre la identidad de Ojeda Preciado y que algunas de las versiones no fueron ordenadas en el auto que dispuso la apertura de instrucción son simple comentarios que en manera alguna ponen en evidencia la existencia de un error en la actividad probatoria y menos cómo el mismo tuvo la trascendencia necesaria al derivar en la condena del acusado.

Y, en cuanto a que en el proceso se vulneró el principio de investigación integral, resulta claro que el actor desconoce la vía respecto de la cual se debe fundar la censura en sede de casación. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, cuando se trata de la violación del principio de investigación integral, tal hipótesis debe postularse por los senderos de la causal tercera de casación, donde el libelista debe demostrar cuáles fueron las pruebas omitidas en la actividad probatoria, su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del proceso y el convencimiento del funcionario judicial, ejercicio en el cual también se deben tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se basó el juzgador para declarar como probada la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

En consecuencia, ninguno de los cargos presentados por el casacionista reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación. Así, se impone la inadmisión de la demanda. Vale resaltar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Alfonso Rafael Ojeda Preciado, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000.