CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 34140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 34140 Acta No. 76 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que JAIME DUQUE VARGAS promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES El actor demandó para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 7 de octubre de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asuma el pago de la pensión de vejez -quedando a cargo del Banco, sólo el pago del mayor valor si lo hubiere, entre una y otra- así como también los intereses moratorios.

Adujo que en calidad de trabajador oficial, prestó sus servicios al BANCO POPULAR desde el 4 de diciembre de 1970 hasta el 20 de agosto de 1992, con una interrupción de 2 meses y 5 días en 1976 y que el salario promedio mensual del último año de servicios fue la suma de $363.786,27. El demandado contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en sentencia del 29 de enero de 2007, resolvió condenar al BANCO POPULAR al pago de la pensión de jubilación reclamada, en cuantía de lo “que resulte de aplicar el 75% del promedio de lo devengado por el actor durante los últimos diez años de servicios, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

De la decisión apelaron ambas partes. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en la sentencia aquí acusada, resolvió, por una parte, modificar la sentencia recurrida, en el sentido de fijar la cuantía de la mesada pensional del demandante, en la suma de $603.865,00, a partir del 7 de octubre de 2005, y por otra, condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin que hubiese sido punto de discusión la existencia del contrato de trabajo entre las partes del litigio, sus extremos y el último salario devengado por el actor, el ad quem asentó que el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la normatividad con la cual debía desatarse la controversia sometida a su consideración era la vigente para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985.

Con relación a la pretensión de la actualización del salario devengado al momento del retiro del demandante, el Tribunal acogió la tesis expuesta por esta Sala de la Corte en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2004 dentro del proceso No. 21412, para concluir que la suma a reconocer era de $603.865. Por último, y en lo que atañe con los intereses moratorios, dijo haber lugar a ellos, “en los precisos términos de la disposición normativa consagratoria de ellos.

Revocándose en consecuencia la absolución impartida por el a-quo”. III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Por razones de metodología se estudia primero el recurso del demandado, y a continuación, el del demandante. RECURSO DEL DEMANDADO, BANCO POPULAR S. A. Con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la proferida en primer grado, y absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión al demandante, aspira a que la Corte case la sentencia impugnada y que una vez constituida en sede de instancia, modifique el fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide con el 75% del promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios y la confirme en lo demás. Con esa finalidad propuso tres cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, y 1° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo se aceptan, de manera expresa, las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal respecto de los extremos de la relación laboral que existió entre demandante y demandado, la afiliación de este último al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el último cargo por él desempeñado, el último salario por él devengado y el cambio de composición accionaria y de naturaleza jurídica del BANCO POPULAR.

A continuación aduce que como la sentencia del Tribunal se fundó en las providencias proferidas por esta Sala de la Corte el 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14163) y 19 de septiembre de 2000 (Radicación No. 13433), entre otras que enlistó, es por lo que se endereza el ataque por interpretación errónea de la ley. Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que al cumplir los requisitos de pensión el demandante el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 25 de septiembre de 2002.

Explica el alcance de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 2° del Decreto Ley 433 de 1971, 3° de la ley 90 de 1946, los Acuerdo 224 de 1966 y 049 de 1990, así como también el Decreto 1650 de 1977. Reprocha al Tribunal el no tener en cuenta que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el SEGURO SOCIAL, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, "…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Y agrega que la asimilación de trabajadores oficiales a particulares había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco consideró el Tribunal. Asevera que el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

OPOSICIÓN Sostiene que el Tribunal no hizo cosa diferente que acoger y aplicar al caso, la jurisprudencia reiterada sobre el punto jurídico debatido; cita un fragmento de la sentencia de 21 de noviembre de 2002 (Radicación 19372), proferida por esta Sala de la Corte al decidir un cargo igual al que hora presenta el demandado recurrente, y arguye que aquél no plantea argumento nuevo alguno que permita variar ese criterio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El soporte normativo de la decisión del Tribunal fue la Ley 33 de 1985, la cual, respaldado en la jurisprudencia de esta Sala, juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, el demandante contaba con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria.

El cargo reclama, para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada, la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo; señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, por lo que el empleador, aquí el BANCO POPULAR S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a ella la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

Este aspecto ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado, como en la sentencia de 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y de 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En relación con los argumentos del Banco recurrente comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte de 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley " “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez ” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” El cargo, en consecuencia, no prospera.

CARGO SEGUNDO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° y 12 de la Ley 33 de 1985, y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada, dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la actualización del salario como lo dispuso el Tribunal, apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 16 de febrero de 2004 (Rad. 21412), debido a que el demandante se desvinculó el 20 de agosto de 1992, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no siendo su pensión de aquellas pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460.

OPOSICIÓN Sostiene que el Tribunal acogió la doctrina fijada por esta Sala de la Corte, en las sentencias del 30 de noviembre de 2000 (Radicación 13336), 12 de febrero de 2001 (Radicación 15098), 19 de julio de 2001 (Radicación 14969), 19 de diciembre de 2001 (Radicación 16392), 21 de febrero de 2002 (Radicación 16136), 25 de junio de 2002 (Radicación 17550), y 29 de noviembre de 2002, (Radicación 18360).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y se presupone lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en la que se explicó: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)" De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello el cargo no prospera.

CARGO TERCERO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 36 de esa misma norma y el 1° de la Ley 33 de 1985. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada encontrará que no es procedente la condena al pago de los intereses moratorios.

Sobre la improcedencia de los mismos, se refirió el recurrente a lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia con Radicación 18963, en la que se puntualizó, en un caso similar, que no había lugar a ellos, por cuanto no se daba la situación prevista en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación al artículo 141 de esa misma norma, el cual fue reiterado en numerosas sentencias, entre las que señaló, la del 30 de octubre de 2006 (Rad. 29116), y la del 23 de marzo de 2007 (Rad.29087).

OPOSICIÓN Sostiene que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 busca la protección de todos los pensionados, sin distinción alguna, frente al eventual incumplimiento de los obligados en el pago oportuno de sus mesadas pensionales, por lo que estima como irrelevante que el trabajador haya sido pensionado mediante un régimen anterior y distinto del que consagra esa ley, y arguye que una interpretación contraria implicaría reconocer una desigualdad injustificada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal reconoció la pensión de jubilación a favor del demandante, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación del demandante, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” De este modo es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por ende, prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios.

En instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras pues el quebrantamiento del fallo se limita únicamente a la condena de intereses moratorios que impuso el ad quem. RECURSO DEL DEMANDANTE, JAIME DUQUE VARGAS. Con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó al Banco a pagar, a favor del actor, la suma de $603.865 por concepto de mesada pensional, para que en su lugar, “condene al Banco Popular al pago de la primera mesada pensional con el 75% del salario promedio del último año de servicios, debidamente actualizado, aplicando el incremento del IPC certificado por el DANE desde el mes de retiro del actor (agosto de 1993) hasta el mes en que cumplió los 55 años de edad (octubre de 2005) fijando el monto inicial de la pensión en la cantidad de $1.367.894 a partir del 7 de octubre de 2005”, y no la case en lo demás. Con tal propósito, propuso tres cargos que fueron replicados, los cuales pasa la Corte a estudiar.

CARGO PRIMERO: Por la vía directa, denunció la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como del 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con otras normas sustantivas y procesales. El recurrente sostuvo que el Tribunal procedió a aplicar una fórmula indexatoria “utilizando la ficción, absolutamente irreal e imaginaria, de suponer que durante los trece (13) años comprendidos entre 1992 y 2005 JAIME DUQUE VARGAS había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de $363.786 mensuales que devengó como salario en el último año efectivo de servicios”.

Considera que la actualización monetaria establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “se refiere inequívoca y expresamente a los salarios ‘devengados’ por los trabajadores durante el tiempo que les falta para adquirir el derecho a la pensión”; de manera que si esa hipótesis normativa no se da, porque el trabajador no devengó salario alguno durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a pensión, cualquier cifra que se tome como salario devengado es arbitraria.

Además, el proceder del Tribunal conduce a reducir, año a año, el salario del trabajador. La realidad nacional, señala, es que el costo de la vida continúa en aumento y por eso el Constituyente y el Legislador han establecido que las pensiones y los salarios no pueden permanecer numéricamente estáticos, de modo que no actualizarlos en la proporción del IPC conlleva a reducirlos exactamente en similar porcentaje.

Para la censura resulta impertinente aplicar la regla del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en casos como el presente, por no existir los salarios, llegándose a una solución contraria a la que quiso el legislador. OPOSICIÓN Adujo el opositor que mal puede afirmar el demandante recurrente, que el Tribunal haya aplicado indebidamente las disposiciones legales que relaciona en el cargo primero, cuando dicha autoridad no hace cosa distinta que reiterar el entendimiento que, en casos similares, le ha dado a las normas legales que regulan la indexación. Y que, de manera independiente a que el BANCO POPULAR esté o no obligado a pagar la pensión reclamada, la aplicación de la formula cuestionada, “no puede calificarse de improcedente”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En sus más recientes decisiones, la Sala de Casación Laboral, por decisión mayoritaria de sus miembros, definió el modo de calcular la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el reclamante de la prestación no devengó salario después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y se hallaba en régimen de transición. Así, en sentencia del 13 de diciembre de 2007 (Radicación 30602), en un asunto en el que el demandado también lo fue el BANCO POPULAR se sostuvo: “… partiendo de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Así las cosas, el cargo prospera, toda vez que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada y, consecuencialmente, deberá casarse parcialmente su sentencia. Como los otros dos cargos tienen la misma finalidad lograda, se hace innecesario su examen. SENTENCIA DE INSTANCIA Casada parcialmente la sentencia en cuanto al cálculo de la actualización monetaria, procede la Corte, en sede de instancia, a aplicar la fórmula establecida al resolver el recurso.

Para tales efectos, se tienen como parámetros de la liquidación, los siguientes: Como puede verse, el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $2.098.998,05, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 7 de octubre de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, arroja un valor de $1.574.248,75, que corresponde al 75% de dicho IBL.

No obstante lo anterior, en consideración al alcance de la impugnación, esta Sala de la Corte tendrá como ingreso base de liquidación, la suma de $1.367.894, según lo allí pedido por el recurrente. La liquidación de las mesadas adeudadas se hará hasta noviembre de 2008, quedando obligado el BANCO POPULAR al pago de las mensualidades restantes, hasta cuando deba cubrir el mayor valor, si lo hubiere, a partir de la fecha en la que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez.

En consonancia, con los resultados se procede a calcular el valor de las mesadas adeudadas, así: No se declara la prescripción propuesta por el Banco, por cuanto la acción se inició dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho a la pensión. Por otra parte, se absolverá al BANCO POPULAR del pago de los intereses moratorios, de acuerdo con lo decidido al examinar el tercer cargo del recurso de casación por aquél interpuesto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que JAIME DUQUE VARGAS promovió contra el BANCO POPULAR S. A., en cuanto estableció la mesada pensional indexada del demandante en la suma de $603.865 y condenó al demandado al pago de los intereses moratorios.

En sede de instancia, la Corte fija la cuantía de la pensión, para el 7 de octubre de 2005, en la suma de $1.367.894. Las mesadas adeudadas hasta noviembre de 2008 ascienden a la suma de $65’261.40, 08. En lo sucesivo el BANCO POPULAR pagará la jubilación debida, y, luego, el mayor valor -si lo hubiere- respecto de la pensión de vejez, que pueda asumir el ISS.

Se confirma la absolución impuesta por el a quo respecto del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de la primera serán por cuenta de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34140 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: GUSTAVO GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 34140 Me separo parcialmente de la decisión porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2 37