CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 34137 LEONEL GUSTAVO RAMÍREZ GARCÍA VS BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.34137 Acta No. 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 26 de abril de 2007, en el proceso promovido por LEONEL GUSTAVO RAMÍREZ GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A.

ANTECEDENTES El accionante pidió la pensión de jubilación, debidamente indexada, con el 75% del salario que devengó en el último año de servicio, al cumplir los 55 años, el 25 de mayo de 2005, más los intereses moratorios. Expuso que laboró para el Banco del 8 de noviembre de 1972 al 1 de enero de 1993, como trabajador oficial; su último promedio mensual ascendió al equivalente a 3.75966 salarios mínimos de la época, $306.450,61; desde el 21 de noviembre de 1996 el Banco se convirtió en empresa del sector privado; durante 10 años que laboró en Villa de Leyva no se le cotizó para pensión de vejez.

El Banco, en su respuesta, se opuso a las solicitudes impetradas por el actor, porque dada “ su naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado no está obligado al reconocimiento de la pensión reclamada”; aceptó el último salario promedio mensual y que por haberse retirado el trabajador, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, “ no procedería la indexación de la eventual mesada pensional”.

Fundamentó su defensa en la cotización del Banco “ al Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Leonel Gustavo Ramírez García”, “ no proceder la indexación para reajustar la pensión reclamada por no serle aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el demandante se desvinculó del Banco el 1 de enero de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993”.

Agregó que con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez, reemplazó la pensión de jubilación y conforme con el 2 del Decreto 433 de 1971, se reorganizó el ISS, y se sujetó de manera obligatoria a los trabajadores oficiales que fueron asimilados a particulares. Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de junio de 2006, condenó al Banco Popular, a pagar la pensión de jubilación a partir del 25 de mayo de 2005, en cuantía de $1.062.567,39 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre con los reajustes a partir del 1 de enero de 2006, hasta que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca la de vejez, quedando a cargo de la demandada, la diferencia, si la hubiere; además impuso el pago de los intereses moratorios.

Por apelación de la demandada el Tribunal Superior, Sala Laboral, de Cundinamarca, en desarrollo del programa de descongestión adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo 3032 del 13 de septiembre de 2005, modificó la cuantía de la pensión a la suma de $711.084,23, revocó los intereses moratorios y confirmó en lo demás. Partió del supuesto de la prestación de servicios del demandante, que se extendió desde el 8 de noviembre de 1972 hasta el 1 de enero de 1993 y el último salario promedio devengado, por la suma de $306.450,61.

En relación con la pensión de jubilación, precisó que para su estudio era necesario partir del cambio de naturaleza jurídica de la demandada y los aportes realizados por ésta, al Seguro Social. Para ello se remitió e hizo suyos los argumentos expuestos por esta Corte en sentencia del 18 de mayo de 2006, radicación 28.088 en la que se concluyó que sin duda alguna a quien prestó sus servicios como trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, so pretexto de que cuando cumplió la edad, el Banco era entidad privada y, por ende, el demandante, trabajador particular, lo que es inadmisible e ilógico porque estuvo desvinculado; además que la afiliación al ISS, no releva al empleador oficial de su régimen jubilatorio, y la debe pagar conforme con los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; que luego de reunidos los requisitos para pensión de vejez, sólo será de su cargo, el mayor valor si lo hubiere.

En relación con la indexación de la primera mesada, también se remitió a sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, por haberse satisfecho los requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó que conforme con los artículos 21 y 36, ya no hay que acudir a la analogía, a la equidad, ni alegar la inexistencia de norma para ordenar la indexación, pues esos artículos la consagran expresamente.

En torno a la fórmula utilizada por el a quo, dijo que fue erróneamente aplicada, la que ordena multiplicar el salario base de liquidación, por el índice de precios al consumidor final, sobre índice de precios al consumidor inicial (SBL x IPC final /IPC inicial) y se remitió a la utilizada por la Corte, en fallo del 30 de noviembre de 2006, radicación 27871, asi: “AÑO DE 1991 FÓRMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997x número de días a indexar en 1991 -.- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.

AÑO DE 1992 FÓRMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad.” Aplicada la anterior fórmula, concluyó que el IBL que se debía tener en cuenta para reconocer la pensión en 2005, era de $954.696,24 y la pensión sería de $716.022. En lo que toca al descuento de salud, del retroactivo pensional (no definido en la parte resolutiva), se refirió al monto del 12%, regulado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que “ deberá ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

A su vez, la misma Ley en el artículo 143 en su segundo inciso señala que la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad a cargo de éstos”, es decir, que el régimen subsidiado depende del contributivo, lo que afecta el sistema y sus beneficiarios, quienes no pueden soportar un perjuicio innecesario, si no se ordena su pago.

Después reseñó los períodos mínimos de cotización de 100 semanas, para acceder a los servicios de alto costo de los cuales mínimo 26 semanas deben serlo, en el último año, conforme con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993; que de no proceder este retroactivo, no podría acceder a ellos, por culpa del empleador, carga que tampoco puede soportar el beneficiado.

En ese orden de ideas autorizó al demandado a “ realizar los descuentos del retroactivo pensional a razón de los aportes al sistema general de seguridad social en salud”. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El BANCO pide CASAR los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo del a quo y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, y si se considera procedente la pensión de jubilación, casarla en la cuantía de $711.084,23 a partir del 25 de mayo de 2005, para que disponga su liquidación con el 75% del último salario devengado. Con dicho propósito presenta dos cargos oportunamente replicados. PRIMER CARGO “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3o y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Dada la vía escogida el recurrente advierte que acepta la existencia de la relación laboral entre el 8 de noviembre de 1972 y el 1 de enero de 1993 y el último salario promedio mensual de $306.405,61; el cambio de naturaleza jurídica de la demandada y los aportes realizados al ISS. Anota que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador, es la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores y por ser una entidad privada, es ese, y no el de los trabajadores oficiales, pues cuando cumplió los requisitos para pensión, el 25 de mayo de 2005, al llegar a la edad de los 55 años, el Banco ya había sido privatizado, que “lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido”; aquellas “no constituyen un derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Agrega que cuando esta Corporación previó, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cumplimiento de los requisitos del régimen anterior; debe entenderse que sea “ el propio de los trabajadores particulares ”, por haber sido afiliados al ISS, siendo ésta la entidad que asuma la pensión. Expone que conforme con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y los afiliados del sector oficial, conforme con el artículo 2 de la Ley 433 de 1971, fueron asimilados a trabajadores particulares.

Reitera que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a servidores públicos y privados, los requisitos para pensión, serán los del régimen anterior, por ende, a quien siendo afiliado al ISS, como es el caso del demandante, no le corresponde la Ley 33 de 1985, sino la 90 de 1946 y normas que de allí se derivaron anteriormente señaladas, por lo tanto “ se tiene que independiente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante hasta el 2 de enero de 1993 mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 el derecho a las pensiones (será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”.

Aclara, que conforme con la sentencia C789 de 2002, al actor no lo cobija el régimen de transición, porque a la terminación del vínculo no estaba vigente la Ley 100 de 1993. LA RÉPLICA Señala que el Tribunal no dio por establecidos los presupuestos fácticos del cargo y que las normas que reglamentan el Seguro Social, son principalmente para el sector privado, y al “ excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, el Banco está desconociendo la inmutabilidad de trabajador oficial que ostentó el demandante”, que la asimilación a trabajadores particulares, en las normas del ISS, en ningún momento despojó a los servidores públicos de su calidad y que la asunción del riesgo, no se desconoce, sólo que ella resulta procedente, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por ese Instituto.

Se apoyó en sentencias del 21 de noviembre de 2002, radicación 19372 y del 13 de febrero de 2003 radicación 18556. SE CONSIDERA El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiarios de su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora.

Al respecto, la Corte sostuvo, en la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, reiterada en la 35037 del 31 de marzo de 2009, lo siguiente: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ”. El otro aspecto materia de censura, es el del régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que, siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cumplieron 20 años al servicio en una empresa sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, aún cuando posteriormente, cuando el actor no era trabajador, se transformara en una empresa regida por el derecho privado.

Al respecto se advierte que la Sala tiene establecido que ese cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, no puede afectar el derecho jubilatorio de quien fuera su trabajador oficial, a quien se le garantizó el reconocimiento en las condiciones previstas en el respectivo régimen legal (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para el caso, el de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto.

Como así lo estableció el juzgador, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Parte de las mismas conclusiones fácticas no discutidas en el proceso, puntualizadas en el cargo primero. Expone la improcedencia de la indexación porque la pensión no es de aquellas de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 33 de 1985, que no contempla dicho rubro; se apoya en salvamentos de voto de la sentencia 21460, sin fecha de radicación, por lo que le resultan erróneamente interpretadas las disposiciones relacionadas y los sustentos jurisprudenciales del Tribunal.

LA RÉPLICA Anota, que la jurisprudencia, como fuente formal, acude a la decisión de la mayoría y no de la disidencia, y la interpretación dada por el Tribunal, fue la correcta, en acatamiento al artículo 53 de la C.N; se apoya en la sentencia SU 120 de 2003; explica que la igualdad y el orden social justo, no se cumplen si no se cuantifica la pensión en su valor real y no el nominal, que desconoce la equidad y la justicia, cuya cuantía irrisoria, desconoce las reservas por pensión y el empobrecimiento del pensionado.

SE CONSIDERA En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así se explicó en la sentencia proferida el 15 de abril de 2008, radicada con el número 33365, y se reiteró en la 30976, del 10 de julio de 2007.

Conforme al criterio jurisprudencial citado y reiterado en sentencia 34102 del 27 de abril de 2009, es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende la casación parcial de la sentencia en cuanto rebajó la cuantía de la pensión a la suma de $711.084,23 y autorizó los descuentos al Sistema de Salud, y en sede de instancia, confirme la cuantía de $1.062.567,39 del a quo, y disponga que no hay lugar a los descuentos por salud.

Con tal propósito presenta cuatro cargos oportunamente replicados; los tres primeros se analizarán de manera conjunta, por apoyarse en las mismas normas y buscar igual objetivo, esto es, la fórmula correcta de indexación. (Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998). PRIMER CARGO “La sentencia acusada es violatoria, por la vía directa y por aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente de los preceptos legales, también sustantivos y de orden nacional, contenidos en los artículos 8° y 17 de la Ley 153 de 1887; 1°, 16, 18, 19, 145, 146, 148 del CST., 1613, 1614, 1626 y 1649 deI CC.; 178 deI C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 deI Decreto 1848 de 1969 y 1o de la Ley 33 de 1985; 6, 11, 14, 21, 35, 117, 151 y 189 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 41 del Decreto 692 de 1994 y art. 2° y 8° de la Ley 278 de 1996; 145 del CPT.S.S., 307 y 308 del C.P.P. y 48, 53, 230, 334 y 373 de la CP”.

Acepta como presupuestos fácticos, la vinculación entre el 8 de noviembre de 1972 y el 1 de enero e 1993; el ultimo salario por la suma de $306.450,61 mensuales, que el actor nació el 25 de mayo de 1950 y adquirió el derecho a la pensión, el mismo día y mes de 2005; aclara que a estos hechos se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ mediante una fórmula matemática conforme a la cual pretendió utilizar al año 2005 (…) el salario que devengó en el año 1993 (..) utilizando la ficción, absolutamente irreal e imaginaria, de suponer que durante los doce (12) años comprendidos entre 1993 y 2005, LEONEL GUSTAVO RAMÍREZ GARCÍA había devengado siempre, sin ninguna variación, la misma cantidad nominal de $306.450,61 mensuales que devengó como salario en el último año efectivo de servicios (desde enero de 1992 hasta enero de 1993)”.

Anota que con la aplicación de dicha fórmula, se transgredió el artículo 53 de la Constitución y se puso al actor a devengar entre enero de 2002 y mayo de 2005, un salario mensual que fue aumentando en los años subsiguientes, “ a sabiendas que para el año de 1993, cuando se produjo su retiro del servicio del Banco, el actor devengaba casi cuatro mensualidades del salario mínimo que estaba entonces vigente ($81.510)”.

Destaca que el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, ordena la actualización de los salarios devengados durante el tiempo que falta para adquirir el derecho, y que como el actor no obtuvo alguno, la actualización anual que realizó el Tribunal es improcedente porque le rebajó el último salario, año por año, durante 12 años y 5 meses, desde que dejó de trabajar en enero de 1993, hasta la jubilación, en mayo de 2005, ya que lo normal era que el IPC se incrementara y no se disminuyera; por ello, hay que tener en cuenta esa variación pues “ si frente al incremento de precios al consumidor ocurrido en un determinado año no se produce en la misma proporción un incremento nominal de las pensiones, mantenidas numéricamente iguales, en verdad se habrán deteriorado o perdido valor real en la medida en que, debido al incremento del costo de vida apenas podrán adquirir una parte del total de los bienes y servicios que adquirían en el año anterior”; explica que la fórmula utilizada por el tribunal no tiene lógica y es contraria al articuló 11 del Decreto 1748 de 1995; que ella sería razonable “ si para cada uno de los años subsiguientes al primero se adiciona la inicial salario base (SBC) el factor de acumulación de la depreciación del salario o de variación del IPC correspondiente al año anterior.

De esta manera debió tomarse como salario base (SBC) del año 1994 el del año anterior adicionado con el factor acumulante de variación del IPC actualizado de 1993. En consecuencia, el salario base (SBC) para el año de 1994 no debió ser de $306.450,61 sino de $375.677,80 resultado de sumarle al salario base (SBC) de 1993 el factor de actualización de dicha anualidad (22.59%).

Y así sucesivamente, debió tomarse como salario base (SBC) para cada año posterior a 1994 el del año anterior sumándole su correspondiente factor de actualización”. Explica que el método correcto para aplicar el artículo 36, es el que utilizó el a quo, también reseñado en las sentencias de tutela T-425 y T-815 de 2007 y por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222; según el cual, el ajuste se obtiene “ multiplicando el promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoce la (pensión IPC final) entre el índice de precios al consumidor a la fecha de retiro o desvinculación (IPC inicial)”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de las mismas disposiciones señaladas en el cargo primero y con iguales argumentos, lo desarrolla, pero agrega que la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha determinado el valor de la actualización mediante esa “ sencilla operación de aplicarle al salario devengado por el trabajador en el último año de servicios la variación del índice de precios al consumidor ocurrida entre la fecha de terminación del contrato y la fecha de cumplimiento de la edad que señala el cumplimiento de la efectividad de la pensión ” sentencia del 28 de febrero de 2000 radicación 13905 y del 12 de febrero de 2001 radicación 15098.

TERCER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida, de “ los artículos 80 y 17 de la Ley 153 de 1887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.CA. 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6 de 1945; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del decreto l848 de l969 y 1º de la Ley 33 de 1985; 6, 11, 14, 21, 35. 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 145 del C.P.T, 307 y 308 del C.P.C y 53 y 230 de la C.P”.

Esta infracción se atribuye a los siguientes errores de hecho: “1°.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario mensual de $306.450.61 devengado por el demandante en el último año de servidos (enero de 1992 a enero de 1993), actualizado al 25 de mayo de 2005, ascendía a un monto de $954.696.42. 2°.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario mensual de $306.450.61 devengado por el demandante en el último año de servicios, actualizado al 25 de mayo de 2005 ascendía a un monto de $1.416.756.52. 3º- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el ingreso de base mensual sobre el que debió efectuarse la liquidación de la pensión del actor era de $1.416.756.52, lo que determinaba como valor de la mesada inicial (75%) la cantidad de $1.062.567.39 mensuales”.

Cita como erróneamente apreciados los documentos de folios 34 a 37 expedidos por el DANE, sobre la variación del índice de precios al consumidor entre los años 1993 y 2005. Señala que el salario al que se aplicó el IPC, utilizado desde 1993 fue invariable, de $306.450.61, y la fórmula que utilizó el Tribunal, sólo es razonada, en la medida en que a cada uno de los años subsiguientes al primero, se adicione al salario base, la depreciación del año anterior; adujo que como consecuencia de esa indebida apreciación concluyó una variación entre 1993 y 2005 del 211%, cuando debió ser del 362% y un salario de $1.416.756,52 para una pensión de $1.062.567,39 que es la que se solicita.

LA RÉPLICA Señala que el demandante se aparta de los supuestos fácticos que halló probados el Tribunal, cuando supone que entre 1993 y 2005 se había devengado siempre la suma de $306.450,61, por lo que no podía acudir a la vía directa y dado que el fallo se apoyó en jurisprudencia, debió serlo por la interpretación errónea, sin que además deba prosperar; respecto al segundo cargo, se debió explicar por qué considera equivocada la jurisprudencia, explica que también hay desacuerdo con el salario actualizado, por lo que se no se podía utilizar la vía directa.

En torno al tercer cargo, no hay los errores señalados y sus argumentos son un típico alegato de instancia y lo que con él se propone, es mostrar la forma como ha debido analizarse el certificado del DANE, para favorecer sus pretensiones. SE CONSIDERA El aspecto que controvierte la censura es el atinente a la fórmula para actualizar el salario base de liquidación, para establecer el monto de la mesada pensional a que tiene derecho el demandante.

La Sala, por mayoría de sus integrantes, precisó la fórmula matemática que más se ajusta a la ley, para hacer efectiva la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones para quien no tuviera ingreso ni cotización. En este sentido, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, reiterada en sentencia del 3 de marzo de 2009 radicación 33893, se consideró respecto de aquellas pensiones: “…..estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…”.

“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Bajo esta perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al liquidar, como lo hizo, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y por lo tanto el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, y confirmarse la de primera instancia, que aplicó la fórmula reseñada, y cabe advertir, que el último salario promedio devengado por el actor, tenido en cuenta por el juzgador de primer grado, no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, y por ende no procede revisarlo.

CUARTO CARGO Denuncia aplicación indebida de los artículos 9, 143, 164, 182, y 204 de la Ley 100 de 1993; el 19 193, y 259 del CST; 1530, 1536, 1537 y 1539 del CC; 1036, 1045 y 1054 del C. Co, en relación con los artículos 1, 2, 7, 153, 156, 157, 162, 167, 179, 202, 206, 209 y 249 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el tribunal aplicó equivocadamente las disposiciones mencionadas, puesto que si autorizó el descuento para salud, debió igualmente permitir que los gastos médicos y quirúrgicos etc, que efectuó el actor y su núcleo familiar, durante el mismo lapso, le hubieran sido reembolsados por la EPS; que no es posible asegurar riesgos causados, porque los hechos ciertos, no son asegurables conforme con los artículos 1036, 1045 y 1054 del Código Civil; explica que la obligación condicional depende de un hecho futuro y se reputa fallida, cuando no ocurrió; que la salud es una contingencia conforme con el preámbulo de la Ley 100 de 1993 y los riesgos a que alude, están expresamente previstos en los artículos 153, 167, 179, 182, 206 y 249; tampoco proceden las afiliaciones retroactivas y sólo a partir de su condición de pensionado, elegirá la EPS que atenderá sus eventualidades en salud, por ello es ilógico que tenga que hacer aportes retroactivos para contingencias que no ocurrieron, a menos que esos aportes le signifiquen derecho a obtener los beneficios que la Ley establece, si acaeció algún riesgo.

Aclara que las cuotas retroactivas autorizadas, no le permitirán a la entidad a la que se paguen, reconocer costos de “eventualidades causadas ”, serán hechas por el Banco en la manera que quedó ordenado, pero será cuando el demandante escoja la entidad a la que afiliará como pensionado, que se empiece a asumir las contingencias. Por ello debe ser infirmada la decisión. LA RÉPLICA Anota que no se trata de asegurar riesgos causados, “sino de cumplir con la obligación legal que tienen todos los pensionados de efectuar la totalidad de los aportes por salud a las entidades pertenecientes al Sistema de Seguridad Social Integral, pues su calidad de pensionado comprende también los aportes al Sistema para los riesgos de Salud así como los destinados a la solidaridad, según las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003” Dicho descuento es de carácter legal y conlleva obligaciones a cargo del beneficiario, por lo que no puede argumentarse una aplicación indebida.

SE CONSIDERA El recurrente a través de este cargo aspira al quebranto del fallo del Tribunal, en tanto estima que se le impuso el descuento de unas cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en salud, sin embargo la Sala observa que en la parte resolutiva de la sentencia acusada ninguna orden se dio frente a ese punto. En esas condiciones no podría casarse una decisión inexistente, y no sobra advertir que las consideraciones que hizo el ad quem respecto del punto, no obligan, si no están definidas en la aludida parte resolutiva.

El cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, del 26 de abril de 2007, dentro del proceso seguido por LEONEL GUSTAVO RAMÍREZ GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A en cuanto modificó la cuantía de la pensión señalada en la decisión de primer grado.

En sede de instancia se confirma esa decisión. Sin costas en el recurso de casación del actor, que prosperó parcialmente; la demandada tendrá a su cargo las de su recurso, que no tuvo éxito. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34137 Demandado: BANCO POPULAR S.A. Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 34137 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para no darle la razón al banco impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 40