CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 34129 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 34.129 Acta No. 51 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 29 de septiembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió LUZ ELSY BARRERO CUFIÑO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Luz Elsy Barrero Cufiño demandó al Banco Central Hipotecario, en liquidación, con el propósito de que se lo condene a pagarle: la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo y los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, conforme a la Ley 100 de 1993, artículo 141; los auxilios ópticos y educativos; la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; la reliquidación de las prestaciones sociales, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de la misma; la indemnización convencional por despido injusto; la pensión por servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y la indexación de las condenas susceptibles de corrección monetaria.

En subsidio, recabó condena por concepto de pensión sanción, junto con los incrementos y los intereses moratorios. Afirmó que prestó sus servicios al Banco Central Hipotecario, mediante contrato de trabajo, de manera continua e ininterrumpida, hasta el 8 de marzo de 2001; que la causal invocada por el empleador “a través de la aparente desvinculación legal y para dar por terminado el Contrato de Trabajo jamás existió ni tuvo las características de (sic) propias del régimen de trabajador oficial” y, por tanto, el despido fue absolutamente injusto; que la participación del Estado en el capital del Banco Central Hipotecario es superior al 90%, “determinando la naturaleza de la entidad demandada como una empresa industrial y comercial del Estado, reforzándose la idea con lo establecido en el (sic) artículos 3 y 19 del Decreto 130 de 1976 vigente para la época de los hechos”; y que, según consta en escritura pública 1794 de la Notaría Primera de Bogotá, de 10 de mayo de 2000, el Banco Central Hipotecario es capitalizado por Fogafín, “entidad Estatal quien (sic) obtiene el 99.97% de las Acciones, y entonces el estado (sic) es su mayor accionista, confirmandose (sic) la tesis de ser el B.C.H. un (sic) asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado y sus Trabajadores oficiales”.

Al responder el libelo, la parte convocada a la causa expresó que el despido de la actora se produjo al amparo de la ley y en cumplimiento del Decreto 20 de 12 de enero de 2001, que dispuso la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, previo el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho, junto con la correspondiente indemnización convencional y el reconocimiento de la pensión extra legal reglamentaria consagrada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo; y que para la fecha en que se desvinculó la demandante, a los servidores del Banco “no se les aplicaban las normas concernientes a los trabajadores oficiales, sino las atinentes a los empleados del sector privado, es decir el contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo, y el cual rige desde el día 28 de Diciembre de 1991”; y que, durante la vigencia de la relación laboral, la promotora de la litis estuvo vinculada al sistema de seguridad social y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de julio de 1985.

Se opuso a las pretensiones; y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de título y de causa en la demandante, cobro de lo no debido, compensación y buena fe. Adelantada la causa procesal por los canales de ley, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud de sentencia de 2 de diciembre de 2005, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas por la promotora de la litis; e impuso a ésta las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer en sede de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, adicionó la de primer grado, “en el sentido de declarar oficiosamente probada la excepción de petición antes de tiempo, respecto de la pretensión de pensionado frente a la pensión extralegal que reconoció la empleadora”; la confirmó en lo demás; y dispuso no gravar en costas en la segunda instancia. Empezó por advertir que la súplica de reliquidación de prestaciones sociales no puede ser objeto de pronunciamiento, “en cuanto sobre ella se rizo recaer la excepción de falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa, y como tal quedo (sic) excluida del debate”.

Asentó que la demandante prestó servicios al enjuiciado, mediante contrato de trabajo, del 16 de julio de 1985 al 8 de marzo de 2001; y que el último cargo desempeñado fue el de analista de crédito, con un último sueldo de $932.117,oo. Tras señalar que el hecho de que el fenecimiento del vínculo laboral haya tenido causa o sustento legal no lo convierte en justa causa, porque, de aceptarlo, equivaldría a interpretar que el Decreto 20 de 2001 introdujo una nueva, siendo que la normatividad vigente es la que las determina en forma exegética, apuntó que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la empleadora sin justa causa.

Pasó, en seguida, a ocuparse del pedimento de pensión extra legal y carácter vitalicio. Al respecto, dijo que en el documento por el cual se dio por terminado el contrato de trabajo, la empleadora dejó expresamente consignado que reconocería la prestación y la fecha a partir de la cual lo haría, “lo que significa que el derecho extralegal que hoy se demanda ya le fue reconocido al extrabajador, por lo tanto lo reclamado en tal sentido está llamado al fracaso, luego su exigibilidad no podía pretenderse por esta vía sino a través de una acción ejecutiva”.

A pesar de ello, precisó que el reajuste de ese concepto no constituyó pretensión o inconformidad de la demanda, lo que amerita la absolución. A continuación, expresó: “Lo relativo a la declaración de status de pensionado vitalicio constituye sin asomo de duda una clara petición antes de tiempo, ya que en esos términos la pretensión estaría encaminada a que se resuelva si la entidad debe continuar reconociendo y pagando en forma directa, completa y vitalicia la pensión que reconoció al accionante, es decir, se pretende en forma clara y sin lugar a dubitación alguna, se emita pronunciamiento sobre un hecho futuro, que vendría a ser el eventual incumplimiento, cuando el Instituto de Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez como aparece consignado en el documento que dio origen al reconocimiento de la prestación extralegal”.

Destacó que: “la inconformidad se funda en el condicionamiento que se dejó consignado en el documento sobre el reconocimiento de la prestación, que da cuenta de una situación futura, lo que significa que el estadio procesal de interposición de la acción, y de lo que obra a los autos no hay elemento de juicio alguno para determinar los alcances del texto extralegal que sustentó el derecho pensional del demandante, ya que no existe constancia de que el Instituto de Seguro Social hubiese reconocido prestación de vejez y que la accionada se hubiera sustraído del pago total o parcial de la prestación que se obligó a reconocer con fundamento en este hecho”.

Y concluyó: “En las condiciones analizadas la pretendida declaración de pensionado vitalicio constituye una clara y evidente petición antes de tiempo, ya que no existen los presupuestos para entrar a considerar los alcances del precepto extralegal que dio origen al reconocimiento de la prestación, única y exclusivamente viable cuando la entidad eventualmente se sustraiga de continuar reconociendo la prestación”.

Para desestimar el pedimento de auxilios ópticos y educativos, indicó que si bien, por mandato del artículo 9 de la Ley 4ª de 1976, a los pensionados se les reconoce algunos beneficios previstos por convención colectiva para los trabajadores activos, esos beneficios, derechos o prerrogativas tienen carácter restrictivo a la vigencia de la convención colectiva que los contemple.

Luego de recordar que el Gobierno Nacional, por Decreto 20 de 12 de enero de 2001, dispuso la disolución y liquidación de la entidad demandada, lo que determinó la terminación de los contratos de trabajo y la inaplicación de las normas convencionales, reiteró que si desaparece el personal activo, dejan de aplicarse las disposiciones convencionales, “pues la vigencia de esas prerrogativas queda condicionada a la vigencia de la convención colectiva de trabajo y a la existencia de la propia empresa”.

Consideró que la pretensión de indemnización convencional por despido no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo fue reconocida a la actora; que, en la liquidación efectuada, consta el valor que le fue reconocido y cancelado; y “lo que se busca es obtener su pago como sí éste no se hubiera realizado, sin cuestionar el monto al que ascendió”.

Con invocación del Decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991, asentó que por ser el banco demandado una sociedad de economía mixta, al haber reducido el Estado su aporte social para el año 1991 a menos del 90%, “las relaciones de trabajo quedaron sometidas a las normas de derecho privado”. Hizo énfasis en que, para la fecha en que el personal vinculado a la entidad bancaria empezó a regirse por las normas del sector privado, la demandante “tan solo llevaba laborando para la entidad seis años, y si bien continuó laborando hasta el 8 de marzo de 2001, no solo durante ese lapso se consideraba un servidor particular regido por las normas del sector privado, sino que tampoco acumulaba el número de años exigidos por la norma en cita para bajo el amparo de la condición de trabajador oficial acceder al reconocimiento del derecho pensional”.

Fincado en estos razonamientos, despachó desfavorablemente la pretensión de pensión legal de jubilación, con sustento en la Ley 33 de 1985. Desestimó la petición de pensión sanción, por aparecer acreditado que la actora se encontraba afiliada al Régimen de Pensiones del Seguro Social por cuenta del demandado, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Denegó las súplicas de indemnización moratoria, intereses moratorios e indexación, habida cuenta de que no hubo imposición de condena alguna. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, después de revocar la del Juzgado, acoja las pretensiones de la demanda inicial.

Con esa finalidad formuló cuatro cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte examinará, en conjunto, los tres primeros, pues vienen enderezados por la vía directa, denuncian, en esencia, el mismo cuerpo normativo, persiguen el mismo fin y se sirven de similares argumentos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: “Artículo 38 del Decreto 080 de 1976, (19 enero 1976), el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto ley 1730 de 1991, (del 4 de Julio de 1991) o Estatuto Financiero, artículos 244, 245 del Decreto 663 de 1993, Decreto 020 de 2001, artículo 1º, artículo 49 de la Ley 795 de 2003, Artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1° y 3º del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 4, 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 1º del Decreto 797 de 1949, artículo 7 de de la ley 4ª de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16, 19, 30, a 33,16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículos 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971, 177 del C.P.C., artículo 19 de la ley 45 de 1990.

Artículos 4, 121, 123, 150-10, 210, 211 de CP, art. 1740, 1742, Artículo 107 del C.S.T.S.S., artículo 5º numeral 1º del la 57 de 1887, 1502, 1508, 1515 del C.C., artículos 9, 10, 11 y 104. Artículos 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículo 14 del C.C., artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998.”. Expresa que el Decreto 080 de 1976, en su artículo 38, establece que el Banco Central Hipotecario se asimila a una empresa industrial y comercial del Estado, lo que fue ratificado por el Decreto 1730 de 1991, en el artículo 2.4.3.1.1.; que esta última norma legal enervó la autorización dada al Presidente de la República, por el artículo 19 de la Ley 45 de 1990, “para suprimir la sujeción legal de las sociedades de economía mixta de algunas entidades sometidas a la vigilancia de superintendencia Bancaria, tales como el B.C.H”; que el Decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991, que declara al B.C.H. como sociedad de economía mixta, “se convierte en ilegal e inconstitucional según lo definido en el artículo 150-10; de tiempo y necesidad o conveniencia como el (sic) requisitos que deben ser solicitados por el ejecutivo al congreso como la aprobación mayoritaria de los miembros del congreso”; que el artículo 49 de la ley 795 de 2003, el Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el régimen del Banco Central Hipotecario será el previsto en el decreto que ordenó su liquidación, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

A su juicio, la sentencia impugnada viola la ley “cuando se rebela contra las normas especiales del Banco Central Hipotecario vigentes para el 08 de Marzo de 2001, fecha de la desvinculación de la actor (sic) que sin importar la participación estatal en el B.C.H. le dan la connotación de ASIMILADA a una EMPRESA INDUSTRIAL y comercial del Estado ”.

(Negrillas, mayúsculas y subrayado, pertenecen al texto). Considera que la providencia censurada, al declarar que los trabajadores del Banco Central Hipotecario son particulares, desconoce los mandatos del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969, a cuyo amparo tienen la calidad jurídica de trabajadores oficiales.

Dice que el ad quem aplica expresamente el contenido del los artículos 8 del Decreto 2351 de 1965 y 6 de la Ley 50 de 1990, lo que lo llevó a afirmar que la demandada, por efectos del despido injusto, paga la indemnización de la norma privada, de manera que se origina el dislate que se le endilga, al dejar de aplicar las normas vigentes a 8 de marzo de 2001: los artículos 38, 68, 87 y 97 de la Ley 489 de 1998, 1 del Decreto 020 de 2001, 49 de la Ley 795 de 2003, 123 de la Constitución Política, 5 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969, 4 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, 16, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 11, 17 y 49 de la Ley 6 de 1945 y el reglamento interno de trabajo, entre otros, que benefician al trabajador oficial con el régimen especial dada la naturaleza jurídica del BCH y de sus servidores.

En relación con la absolución por concepto de auxilios ópticos y educativos, estima que el juez de la segunda instancia se rebeló contra el artículo 9 de la Ley 4ª de 1976, “pues no se demostró que la convención colectiva que estaba en vigencia se hubiera extinguido para la actora”. Respecto de la desestimación de la súplica de pensión extralegal y carácter de vitalicia, anota: “Pues corresponde al demandado conforme al artículo 4º de la ley 33 de 1985, pagar la pensión Sanción en forma Vitaliciamente (sic) y artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del B.C.H., sin que pueda transferir a otra Caja como el I.S.S., para que pague la obligación por despido injusto de un trabajador Oficial.

Y Sobre todo que a los entes en liquidación, la ley les obliga Conmutar sus obligaciones en otro ente que pague Pensiones. Por lo que la sentencia que viola la ley directamente y es necesario que se Case pues a la noción el Status de Pensionado Vitalicio corresponde a una de Pensión Vitalicia”. En lo atinente a la pensión legal de jubilación, señala: “Por disposición de la ley 6ª de 1945 artículo 11, artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, sólo con la Sentencia del Juez que declare lo injusto del rompimiento del contrato o relación Laboral, Constituyendo dicha sentencia el último extremo temporal del contrato o relación laboral por lo que el tiempo real del vínculo por esta ficción legal está en el primer extremo, el del nacimiento del Contrato y la sentencia del Juez que declare la ilegalidad, el segundo extremo temporal y que para el caso de la pensión de servicios es de 20 años al servicio del Estado y 55 años de edad.

“La actora ya cumplió con este primer requisito pues la sentencia que determinó que fue injusto el despido esta (sic) definida en año 2008, y el segundo requisito queda como condición suspensiva cuando llegue la actora a los 55 años pero que debe definirse por efecto de la Liquidación del Ente Demandado”. Finalmente, en lo que atañe a indemnización moratoria, intereses moratoria e indexación, precisa: “La constitución Nacional obliga al Estado a mantener el equilibrio económico de los salarios y las pensiones son salarios diferidos, es por esto que la ley 100 de 1993, en su artículo 141, preveé (sic) que las pensiones pagadas en forma extemporánea y como también el artículo 36 de la misma ley establece la transición para los trabajadores oficiales como son los trabajadores de entidades descentralizadas; si concurren a (sic) los requisitos de edad y trabajo”.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: “Artículo 8º del Decreto ley 1050 de 1968, artículos 6º de la ley 50 de 1990, artículo 1º del Decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991, que conduce a la inaplicación de las normas de Artículo 38 del Decreto 080 de 1976, el artículo 2.4.3.1.1 del Decreto ley 1730 de 1991, del 4 de Julio de 1991 o Estatuto Financiero, 244, 245 del Decreto 663 de 1993, artículo 123 de la Constitución Política, Artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1° 3º del Decreto 1848 de 1969, ley 6 de 1945, artículo 4º, artículo 467, 468, 476 y 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4º de de la ley 4ª de 1976, artículos 36, 141 de la ley 100 de 1993, Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I. S.S., artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, Estatutos del B.C.H., artículo 16, 19, 30,a 33,16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, 4 de la ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C., 4, 123, 150-10 de C.P., artículos 210, 211 de misma superior, artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, art. 1740 C.C., artículo 107 del C.S.T.S.S., 1502, 1508, 1515 del C.C. Artículo 38, 68, 87, 97 de la ley 489 de 1998, artículo 14 del c.c.”.

Estima que el fallo quebranta la ley, en cuanto, con apoyo en la referencia del artículo 1º del Decreto 2282 de 18 de diciembre de 1991, “aplica el del Derecho privado del Código Sustantivo del Trabajo y no aplica el Derecho Publico (sic) y Administrativo Laboral especial que lo arropa”, y consideró que, para el 8 de marzo de 2001, fecha de desvinculación de la demandante, el Banco Central Hipotecario, en razón del porcentaje inferior al 90% de participación estatal en el capital social, es una simple sociedad de economía mixta, sometida al derecho privado y que el régimen de sus servidores lo regula el estatuto del trabajador privado.

A renglón seguido, explica que la aplicación indebida ocurrió porque el juzgador hizo prevalecer la norma general, concretamente los artículos 68 y 97 de la Ley 489 de 1989, “(por que (sic) las normas de los artículo 8º del Decreto ley 1050 de 1968, 3º Decreto 3130 de 1968 y 2º y 3º del Decreto 130 de 1976), fueron derogados por el artículo 121 de la ley 489 de 1998”.

Y añade que la sentencia “deja de lado La calificación legal de asimilada a empresa industrial y comercial del estado que es el B.C.H., artículos 38 del Decreto 80 de 1976, 2.4.1.1., del Decreto 1730 de 1991, artículos 244, 245 del Decreto 633 de 1993, Decreto 020 de 12 de enero de 2001 y la ley 795 de 2003 artículo 49 que aclara el Decreto 020 de 2001”.

Dijo que el Tribunal no aplica la normativa especial, contenida en los artículos del Decreto 080 de 1976 y 2.43.1.1 del Decreto Ley 1730 de 1991, vigentes por imperio de la Constitución y la ley, en tanto que la norma general posterior no deroga la especial anterior. Y agrega que violó las demás normas que el cargo denuncia, puesto que, al desatar la apelación desconoció el debido proceso al aplicar al caso las disposiciones del sector privado, siendo que las aplicables era las del trabajador oficial, la legislación especial administrativa, la pensión legal de la Ley 33 de 1985, el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, al igual que los artículos 1502, 1740 y 1742 del Código Civil.

Apunta que la sentencia aplica indebidamente el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, al declarar que la trabajadora cotiza ante el ISS por concepto de pensiones “y que por ello para los efectos de pretensión subsidiaria, asimilo (sic) al actor como un trabajador particular”, de manera que el Tribunal se equivoca “como quiera que dicha norma es aplicable a hecho diferente al probado de ser el actor un trabajador oficial con tiempo de servicio al B.C.H. superior a los 15 años y beneficiario de la pensión sanción del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y artículo 74 del Decreto 1848 de 1969”.

En su opinión, la ilegal sentencia de segundo grado se refiere al Decreto 2822 de 1991, que fue derogada expresamente por el artículo 339 del Decreto 663 de 1993, pero “sobre manera porque es contrario a la Constitución Artículos 150 numeral 7 y al artículo 210 ibídem. Como al mandato del artículo 2.4.3.1.1. del Decreto ley 1730 de 04 de julio de 1991, que inhibe la facultad del artículo 19 de la ley de 1990, norma que habilitaba en principio la expedición del Decreto 2822 de 18 de Diciembre de 1991.

Por último, manifiesta: “Aplica debidamente (sic) el artículo 133 de la ley 100 de 1993, al acoger la sentencia del a-quo cuando para despachar negativamente la pretensión subsidiaria, asimilo (sic) al actor como un trabajador particular. El ad-quem entonces yerra como quiera que dicha norma es aplicable a hecho diferente al probado por ser el actor un trabajador oficial con tiempo de servicio al B.C.H. superior a los 15 años y beneficiario de la pensión sanción del artículo 8 de la ley 171 de 1961 y artículo 74 del Decreto 1848 de 1969”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: “11º de la ley 6 de 1945, 19, 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945; con relación al artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del B.C.H., que están incorporados al Contrato de Trabajo y concordante con el artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 4 de la ley 33 de 1985, artículo 1º y 5º del Decreto 20 de 2001, lo mismo que el segundo inciso del artículo 68 de la ley 489…El artículo 87 de la ley 489 de 1998”.

Del examen de distintas normas, de las cuales algunas resultan acusadas, concluyó que el Banco Central Hipotecario está asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, lo que, en su sentir, apareja como consecuencia que sus servidores son trabajadores oficiales, que por el Derecho Público y su régimen pensional es el propio de tal tipo de trabajadores.

Añade que la interpretación errónea “se verifica si tenemos en cuenta el Ad-quem confirma la sentencia absolutoria sobre la pensión vitalicia y sobre el salario base y no sobre el promedio del salario contenida en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del B.C.H. y que se pretende la pretensión la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo.

Se ordene pagar en forma vitalicia, es esa pensión y no Temporal que el Ad-quem convalida”. LA RÉPLICA La parte demandada recaba la desestimación de estos cargos y pone de presente que acusan varios errores de técnica. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Bien vale la pena advertir que lo reprochable y que conspira contra la prosperidad del recurso de casación es la denuncia, en un mismo cargo, de violación de una misma disposición legal por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, desde luego que se trata de modalidades incompatibles entre sí. De tal suerte que nada de reprobable tiene que una misma preceptiva legal sea acusada, en distintos cargos, de quebrantar la ley sustancial en cada una de esas modalidades. 2.

Importa precisar que determinar la naturaleza jurídica de los servidores del banco demandado y particularmente el de la actora, carece de importancia de cara a lo decidido por el Tribunal respecto de la pensión de jubilación deprecada, pues ese fallador consideró que, de todos modos, la demandante no tendría derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 por no haber cumplido el tiempo de servicios exigido en esa disposición legal. 3.

Con todo, conviene recordar que el Tribunal, con fundamento en el Decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991, dejó sentado que por ser el banco demandado una sociedad de economía mixta, al haber reducido el Estado su aporte social para el año 1991 a menos del 90%, “las relaciones de trabajo quedaron sometidas a las normas de derecho privado”.

Los cargos no tienen vocación de prosperidad, pues del contenido de las normas acusadas no se desprende que el juez de segunda instancia hubiese incurrido en los yerros jurídicos que la recurrente le enrostra. Ciertamente, de la lectura de los artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991 se colige que efectivamente el Banco Central Hipotecario fue clasificado como una sociedad de economía mixta, sometido al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que permitiría afirmar válidamente que, independientemente de su composición accionaria, su régimen sería el previsto para las últimas.

Lo anterior se afirma, por cuanto las mencionadas disposiciones, por ser posteriores y especiales a los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968 y 2 y 3 del Decreto extraordinario 130 de 1976, que señalaban que si el Estado poseía el 90% o más del capital de la sociedad de economía mixta, ésta se sometería al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, están llamadas a regir, como que se entienden que prevalecen sobre estas últimas.

Raciocinio que también se aplica para el caso del artículo 1 del Decreto 2822 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “El artículo 2.4.3.1.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: “Naturaleza Jurídica. El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932.” Sin embargo, esta última norma derogó, entre otras, aquella parte del Decreto 1730 de 1991 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) que establecía que el Banco Central Hipotecario debía someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que significa que aplicaba nuevamente la norma general prevista en los Decretos 3130 y 130 aludidos, es decir, que este régimen sólo es aplicable en la medida en que el Estado posea el 90% o más del capital social del Banco demandado.

Y en atención a que el Tribunal encontró demostrado que para el año 1991, cuando se produjo la desvinculación de la demandante, el Estado no era titular del 90% o más del capital social del Banco enjuiciado -aserto que, dada la vía directa escogida para orientar los tres cargos, se presume no ofrece controversia para la parte recurrente-, es la razón por la cual concluyó que “las relaciones de trabajo quedaron sometidas a las normas de derecho privado”.

Esta Sala de la Corte, en numerosas decisiones, ha tenido oportunidad de dar respuesta a las acusaciones planteadas por el recurrente en estos cargos. Así, por ejemplo, en sentencia de 23 de enero de 2008, Radicación No. 32462, adoctrinó: “La crítica del recurrente se centra en que el Tribunal decidió la controversia con base en las normas que rigen las relaciones de trabajadores particulares y no de aquellas que corresponden a los trabajadores oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo definen las regulaciones legales especiales señaladas en los cargos.

“El tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, de cara a los cambios normativos introducidos a partir del Decreto 2822 de 1991, ya ha sido dilucidado por la Corte, que en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, reiteró: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)”.

“A ello se agrega que no es cierto que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 derogó el Decreto 2822 de 1991, como lo pregona el recurrente, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que “sustituye e incorpora” otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa en la forma como lo entiende el censor pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

“De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen, y justamente en desarrollo de esas facultades fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente.

“Se sigue de lo dicho, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyen.” 4. Aquí y ahora, resulta conveniente recordar que el Tribunal, al examinar y pronunciarse sobre la aspiración de la demandante para que la demandada fuese condenada a pagarle la pensión vitalicia de jubilación, expresó: “Lo relativo a la declaración de status de pensionado vitalicio constituye sin asomo de duda una clara petición antes de tiempo, ya que en esos términos la pretensión estaría encaminada a que se resuelva si la entidad debe continuar reconociendo y pagando en forma directa, completa y vitalicia la pensión que reconoció al accionante, es decir, se pretende en forma clara y sin lugar a dubitación alguna, se emita pronunciamiento sobre un hecho futuro, que vendría a ser el eventual incumplimiento, cuando el Instituto de Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez como aparece consignado en el documento que dio origen al reconocimiento de la prestación extralegal”.

A ello, agregó que: “la inconformidad se funda en el condicionamiento que se dejó consignado en el documento sobre el reconocimiento de la prestación, que da cuenta de una situación futura, lo que significa que el estadio procesal de interposición de la acción, y de lo que obra a los autos no hay elemento de juicio alguno para determinar los alcances del texto extralegal que sustentó el derecho pensional del demandante, ya que no existe constancia de que el Instituto de Seguro Social hubiese reconocido prestación de vejez y que la accionada se hubiera sustraído del pago total o parcial de la prestación que se obligó a reconocer con fundamento en este hecho”.

Y, a manera de conclusión, señaló: “En las condiciones analizadas la pretendida declaración de pensionado vitalicio constituye una clara y evidente petición antes de tiempo, ya que no existen los presupuestos para entrar a considerar los alcances del precepto extralegal que dio origen al reconocimiento de la prestación, única y exclusivamente viable cuando la entidad eventualmente se sustraiga de continuar reconociendo la prestación”.

La acusación no formuló crítica alguna a estos razonamientos del ad quem, de manera que el fallo está llamado a mantenerse inalterable, merced a la presunción de acierto y legalidad de la que viene precedido al estadio procesal de la casación. Recuérdese que, como lo ha explicado, con profusión, esta Sala de la Corte, es deber del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí, estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.

Si se pasara por alto lo dicho, se tendría que, con arreglo a las previsiones del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, la Sala concluiría que evidentemente la pensión que reconoció el Banco a la demandante con fundamento en el artículo 94 del susodicho reglamento, debe ser compartida con el organismo de seguridad social referido, puesto que se trata de una pensión voluntaria reconocida con posterioridad a la expedición de esta norma y, además, del texto de esta disposición reglamentaria no se desprende que dicha prestación sea compatible con la pensión de vejez de orden legal que llegare a reconocer el ISS.

Si bien es cierto que el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo otorga la connotación de vitalicia a la pensión mensual que allí se consagra, ello debe armonizarse con las previsiones del artículo 5 del Acuerdo 029 ibídem, en atención al efecto general e inmediato de la ley, amén de que, como ya se dijo, el referido artículo 94, ni ningún acto posterior a éste conducen a pensar que la voluntad de la partes haya sido la de acordar la compatibilidad pensional pregonada.

En sentencia de 14 de agosto de 2007, radicación 23316, esta Corte, en su asunto de contornos similares al presente, en donde la parte demandada era la misma, se dijo: “En lo atinente a las quejas relativas al monto y a la compartibilidad de la pensión estatutaria, se tiene que el mismo artículo 94 del reglamento interno de trabajo dispone que la pensión no podrá superar las tres cuartas partes del promedio salarial del último año de servicios, o sea que contrario a lo esgrimido por la censura, dicha pensión está limitada al 75% del último promedio salarial por la propia fuente que crea el derecho; por otra parte, es la Ley, en especial el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, el que preceptúa la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas con posterioridad al año 1985, a menos que en el mismo acto que establece el derecho se disponga su compatibilidad, de suerte que si bien el reglamento interno, aprobado en agosto de 1972, habla de una pensión mensual vitalicia, tal enunciado debe armonizarse con aquella disposición legal, máxime si se tiene en cuenta el efecto general inmediato de la ley laboral y se advierte además que ni la cláusula estatutaria ni algún acto posterior permiten inferir que la voluntad expresa de las partes fue estipular una pensión compatible con la de vejez.” 5.

En la perspectiva de negar la indemnización convencional por despido injusto, el Tribunal precisó que la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo fue reconocida a la actora; que, en la liquidación efectuada, consta el valor que le fue reconocido y cancelado; y “lo que se busca es obtener su pago como sí éste no se hubiera realizado, sin cuestionar el monto al que ascendió”.

Estos argumentos no fueron rebatidos por la impugnante, lo que traduce la intangibilidad del fallo gravado, en razón de la presunción de legalidad y acierto que lo ampara. Lo mismo cabe predicar del razonamiento sobre el cual se apoyó el juez de segundo grado para desestimar el pedimento de auxilios ópticos y educativos, esto es, que los beneficios, derechos o prerrogativas que se reconocen a los pensionados “tienen carácter restrictivo a la vigencia de la convención colectiva que los contemple”. 6.

Con apoyo en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal desestimó la petición de pensión sanción, por figurar demostrado que la promotora de la litis se encontraba afiliada al Régimen de Pensiones del Seguro Social por cuenta del demandado. El juez de la segunda instancia no cometió dislate jurídico alguno al razonar de tal manera, pues ese es el criterio reiterado de esta Sala, vertido, entre otras, en la sentencia de 28 de febrero de 2008 (Rad. 30.728), en la que se adoctrinó: “En sede de instancia debe tenerse en cuenta que al estar demostrado que el actor fue afiliado al régimen se seguridad social en pensiones, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aplicable a su situación teniendo en cuenta la fecha de su despido, no tiene derecho a la pensión restringida deprecada y por esa razón habrá de confirmarse el fallo de primer grado”.

Por tanto, los cargos no salen avante. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida y por la vía de las pruebas, de los artículos de los artículos 5° del Decreto ley 3135 de 1968, con relación a los artículos: 1° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 1º y 4º de la ley 33 de 1985, artículo 467, 468, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social. 797 De 1949, artículo 4 de la ley 4ª de 1976, artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del ISS, artículo 16, 30, a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C., artículo 19 de la ley 45 de 1990.

Artículos 19 y 20 del Decreto 130 de 197, artículo 150-10 de C.P., artículo 210 de misma superior, artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, art. 1740, 1742 Artículo 107 del C.S.T.S.S. 1502, 1508, 1515 del C.C. Artículo 14 del C.C. y artículo 87 de la ley 489 de 1998, Art. 2°, 17, 49 de la ley 6 de 1945, 2.4.3.1.3 de Decreto 1730 de 1991, 1602 c.c.”.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el folio 26 del c1, demuestra que el Derecho Extralegal que se reclama hoy ya fue reconocido al extrabajador”. “2- No dar por demostrado, estándolo, que en los autos hay elementos de juicio para determinar el alcance del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo o Pensión extralegal”.

“3- Dar por demostrado, sin estándolo, que los folios no existen elementos para demostrar la sustracción del demandado al pago de la pensión vitalicia”. Errores que afirma se derivan de la apreciación equivocada del oficio de agotamiento de la vía gubernativa y de su respuesta (folios 3, 4 y 5 a 17), del acta de conciliación (folios 18 a 20 y 178 a 180), del contenido de la demanda inicial (folios 104 a125), de la contestación de la demanda (folios 142 a 157), del reglamento interno de trabajo (folios 35 a 45), del certificado de composición accionaria del Banco (folios 248 a 256) de la oferta o programa de retiro voluntario (folios 166 a 177); y de la falta de estimación de los estatutos del B.C.H. y de los estatutos de la Caja de Previsión del mismo (folios 54 a 62 y 91 a 94), certificado de la Superintendencia Bancaria sobre representación legal del Banco (folios 90 y 91), carta de agosto de 1997 de la presidenta del Banco (folio 88) y la recopilación de las normas convencionales y arbitrales (folios 21 a 34).

Dice que el folio 26 demuestra que el Banco Central Hipotecario, desde el 8 de marzo de 2001, le reconoció a la demandante una pensión parecida a la del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, “que es compartida con la de Vejez que le reconozca el Instituto de Seguros Sociales una vez cumpla los requisitos de dicho Instituto”. Argumenta que se debe entender que la pensión es vitalicia, porque el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, “como el concepto de Vitalicio del Artículo 2287 del Código Civil, como el del artículo 81 de la ley 100 de 1993, que se incorporan al artículo 94 del Reglamento interno de Trabajo”.

A lo anterior agrega que el diccionario común expresa que vitalicio se dice de los cargos, mercedes, rentas, etc., que duran hasta el fin de la vida: renta vitalicia, seguro renta sobre la vida. Aduce que el sueldo o salario del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo debe entenderse como todos los conceptos que constituyen el salario de los Decretos 1042 y 1048 de 1978, al igual que los artículos 56 y 103 del reglamento referido.

En ese sentido el salario mensual devengado por la actora fue de $1’666.890.57, de manera que la primera mesada real era de $1’043.288.29 y no de $592.474,oo. Asevera que los folios 225 a 260 y 276 demuestran que el Banco Central Hipotecario pagó una pensión parcial a la actora por los períodos 9 de marzo de 2001 y 30 de marzo de 2004 y los folios 269 a 275 demuestran que aquél, en desarrollo de su liquidación, conmutó parcialmente una obligación pensional pero compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, “pues el folio 271 sólo indica que con $ 122.451.448, la actora recibirá por conducto del I.S.S. sus mesadas pensionales hasta febrero de 2008”.

LA RÉPLICA Considera que el Tribunal no se equivocó al confirmar la absolución de primera instancia, puesto que, dada la potestad de libre apreciación de las pruebas aportadas al proceso, formó su convicción, la que no fue desvirtuada por la recurrente. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto a los errores de hecho que se le imputan al Tribunal respecto de la pensión reglamentaria, cabe anotar que del documento por medio del cual se le terminó el contrato de trabajo, se desprende que el banco enjuiciado reconoció a la demandante la pensión consagrada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, pues allí le dijo: “El Banco Central Hipotecario en Liquidación, le reconocerá la indemnización a que tiene derecho e igualmente la pensión de que trata el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo…”.

La circunstancia de que en ese mismo documento anunciara que la pensión que reconoció se compartiría en su pago, no puede ser entendido como que estuviera otorgando una prestación distinta, sino la misma que se demanda en el proceso, pero sometida a una restricción en su pago que, en modo alguno, la desnaturaliza. Y no es exacto afirmar que el Tribunal no encontrara elementos de juicio para determinar el alcance del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo o para demostrar que el demandado se sustrajo de pago de la pensión vitalicia, pues su análisis se dirigió, con razón o sin ella, a concluir que había una petición antes de tiempo.

Ya al resolver los tres primeros cargos, la Sala apuntó que la censura dejó libre de críticas las argumentaciones blandidas por el Tribunal para concluir que había esa petición antes de tiempo, en relación con la súplica orientada a obtener condena por concepto de pensión vitalicia de jubilación. Lo que seguía sirviendo de soporte a la sentencia impugnada.

Respecto de los errores alusivos a la reliquidación de la pensión, por cuanto, en sentir de la censura, no se tuvo en cuenta el salario base de liquidación y porcentaje de la primera mesada pensional con fundamento en el mayor salario devengado, conforme a los folios 51 y 363, es pertinente anotar que ello constituye un medio nuevo en casación, en tanto este hecho no hizo parte del petitum de la demanda inicial, ni fue objeto de debate o controversia en instancia, tanto así que el mismo juez de segundo grado advirtió que la demandante “solicitó el derecho a la pensión mas no su reliquidación” (Folio 766).

Abordar esta temática en este estadio procesal sería inadmisible, puesto que se violaría el derecho de defensa de la parte demandada. Por consiguiente, el cargo no prospera. Como hubo oposición, se impondrán las costas del recurso de casación a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 29 de septiembre de 2006 en el proceso ordinario laboral que promovió LUZ ELSY BARRERO CUFIÑO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 35