CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34128 LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ PAGE 15 CASACIÓN 34128 LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ Proceso n° 34128 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 171 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual confirmó la pena de veinticinco meses de prisión y tres días de salario mínimo legal vigente de multa que el Juzgado Catorce Penal Municipal de la aludida ciudad le impuso a dicha persona por el delito de estafa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El núcleo fáctico de la imputación fue sintetizado por las instancias de la siguiente manera: “[…] el sindicado LUIS ALFREDO SÁENZ ROMING [sic] organizó y realizó una rifa, siendo el premio mayor la suma de cinco millones de pesos en efectivo, sorteo que se efectuó el 23 de marzo de 2002 y supeditaba su resultado al de la Lotería de Boyacá que jugaba ese mismo día. Manifiesta el denunciante Nelson Fernando Díaz, que compró una boleta, la cual se identificaba con el número 592 para el premio mayor y su valor era de quince mil pesos, que fueron entregados en las manos del vendedor autorizado Enrique Pulido. ” Al día siguiente, 24 de marzo de 2002,Nelson Fernando Díaz se enteró de que era el favorecido con el resultado de la rifa y procedió a reclamar su premio al organizador y director responsable, LUIS ALFREDO SÁENZ, quien le manifestó que el vendedor autorizado no le entregó el dinero pactado por la compra de la boleta y, posteriormente, que ‘le fue mal’ con la organización de la misma, hecho en que fundamentó la sustracción de la obligación en la entrega del premio al ganador, es decir, al denunciante ”. 2.
Por lo anterior, la Unidad Segunda Delegada ante los Jueces Penales Municipales de la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso, vinculó mediante declaratoria de persona ausente a LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ (a pesar de que lo citó con el nombre de LUIS ALFREDO SÁENZ ROMING), le resolvió la situación jurídica y, una vez concluida la etapa de investigación, calificó el mérito del sumario en su contra, en el sentido de acusarlo por la conducta punible de estafa, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal. 3.
Ejecutoriada dicha providencia el 4 de julio de 2006, correspondió el conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Catorce Penal Municipal de Bogotá, despacho que condenó a la referida persona por el delito en comento a la pena de veinticinco meses de prisión y tres días de salario mínimo legal vigente, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la principal.
Igualmente, lo condenó al pago por concepto de daños derivados de la ejecución de la conducta punible y, por último, le negó la suspensión condicional de la sanción privativa de la libertad. 4. Apelado el fallo por la defensa, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá lo confirmó en los aspectos objeto de debate. 5. Contra la decisión de segundo grado, el apoderado de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ interpuso, por la vía discrecional, el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Formuló tres cargos el recurrente con fundamento en la protección de las garantías fundamentales del procesado (relacionadas con los derechos de defensa y contradicción en el primer caso; y el principio de legalidad de la pena en el tercero), así como en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia acerca de las defraudaciones cometidas en rifas o juegos de azar (en el segundo). 1.
Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, manifestó el demandante que la decisión de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, pues LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ fue vinculado en calidad de persona ausente como LUIS ALFREDO SÁENZ ROMING, circunstancia que lo exoneraba de la obligación de comparecer al proceso.
Agregó que tampoco contó con una asistencia técnica ininterrumpida, hasta el punto de que le fueron designados defensores de oficio que no solicitaron pruebas (como, por ejemplo, ampliar las declaraciones de los testigos Nelson Fernando Díaz y Enrique Pulido), ni tampoco impugnaron la calificación del mérito del sumario, lo que no puede entenderse en términos de estrategia defensiva, ya que al respecto “ la Corte Suprema ha postulado que la inactividad de la defensa debe valorarse de acuerdo con los resultados ” y, en este asunto, lo único que se obtuvo fue la condena de su defendido.
Adicionalmente, criticó al entonces defensor cuando apeló el fallo de primer grado, toda vez que lo hizo tan sólo en el sentido de solicitar la nulidad por ausencia de defensa técnica, y nunca aludió al contenido material del proceso ni tampoco cuestionó las pruebas en las cuales se apoyó la condena. 2. Segundo cargo Con fundamento en la causal primera de casación, propuso el demandante la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 de la Ley 599 de 2000, que consagra el tipo penal de estafa.
Al respecto, adujo que la conducta objeto de investigación encuadra dentro del supuesto previsto en inciso 2º de la norma en comento (“ el que en lotería, rifa o juego obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio para asegurar un determinado resultado ”), tal como fue planteada por los jueces, pero es obvio que no hubo manipulación alguna por parte del procesado, en la medida en que el sorteo estuvo a cargo de la Lotería de Boyacá. Añadió que la única forma de imputar el inciso 1º del artículo 246 del Código Penal era suponer que el organizador de la rifa planeó de antemano no pagar el premio en el caso de presentarse un ganador, situación de la cual no obra prueba alguna en el expediente.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ. 3. Tercer cargo (subsidiario) Planteó la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, debido a que el juez a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad con el argumento de que el procesado tenía anotaciones de índole penal (que no son antecedentes penales); sin embargo, la referencia a unas simples investigaciones en su contra no constituyen razón suficiente para considerarlo una persona proclive al delito.
Por lo tanto, solicitó a la Corte casar la providencia y conceder el aludido mecanismo sustitutivo. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo señalado en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable para el presente asunto), la casación procede de manera regular en contra de las sentencias de segunda instancia que (i) sean emitidas por los tribunales superiores de los distintos distritos judiciales del país y (ii) correspondan a procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley exceda de los ocho años de prisión. Si la decisión de segundo grado proviene de un juzgado de circuito, o si la pena máxima es igual o inferior a los ochos años de prisión, la casación sólo será viable de manera excepcional o discrecional, es decir, en la medida en que la Corte lo considere necesario en aras de respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación judicial o de desarrollar la jurisprudencia, tal como lo consagra el inciso final de la norma en comento.
En tales eventos, la Sala tiene dicho que al demandante le asiste la carga ineludible de presentar en forma clara, nítida y coherente las razones por las cuales esta Corporación debería conocer de un asunto en el que no concurrieron los presupuestos de procedencia para la casación común, bien sea porque el pronunciamiento es necesario para el progreso de la jurisprudencia, o bien porque en el caso concreto hubo vulneración de garantías fundamentales.
Y dado que el recurso extraordinario de casación obedece al principio de limitación, así como a la naturaleza rogada del mismo, la demanda también tiene que elaborarse con el debido acatamiento a los requisitos formales establecidos por la ley y la jurisprudencia, esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración de los cargos de que trata el artículo 207 ibídem, que por obvias razones tienen que estar en consonancia con los argumentos por los cuales se fundamentó la solicitud de admisión de la vía discrecional.
Lo anterior, por cuanto la casación, en cualquier caso, es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar tanto la legalidad como la constitucionalidad del fallo impugnado no puede estar circunscrita a un escrito de libre formulación. Por el contrario, debe apoyarse en un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios denunciados, así como la identificación de sus consecuencias. 2.
En el asunto que concita la atención de la Sala, la sentencia objeto del extraordinario recurso fue proferida por un juzgado penal del circuito. Por consiguiente, el demandante debía atenerse a las cargas procesales de la casación discrecional, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. No obstante, si bien el apoderado de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ hizo alusión a la violación de garantías fundamentales en lo atinente con el primer y el tercer cargo, así como al desarrollo de la jurisprudencia respecto del segundo, la falta de fundamentos de tales reproches ameritan por sí solos la improsperidad del recurso.
Veamos. 2.1. En lo que al primer cargo concierne, la Sala ha dicho que cuando el recurrente acude a la causal tercera de casación por violación de garantías judiciales, le asiste la obligación procesal de individualizar la irregularidad aludida, así como la de especificar su clase (es decir, si se trata de la afectación a uno de los derechos de los sujetos procesales o del menoscabo a una de las bases esenciales de la instrucción o del juzgamiento), los fundamentos que la sustentan, el perjuicio concreto ocasionado y el momento a partir del cual debería decretarse la invalidación o, en su defecto, la medida jurídica necesaria para subsanar la irregularidad sustancial.
En este asunto, el demandante no sólo dejó de mencionar la etapa procesal en que debería decretarse la nulidad por él invocada, sino que además se refirió, dentro del mismo reproche, a por lo menos tres clases de anomalías procesales distintas: (i) la vinculación como persona ausente del procesado a pesar del empleo de un segundo apellido distinto (ROMING por RAMÍREZ), (ii) la falta de cualquier actividad defensiva por parte de los defensores de oficio al no haber solicitado pruebas ni impugnado la resolución de acusación y (iii) la mala estrategia del entonces defensor de LUIS ALFREDO SÁENZ cuando al apelar la sentencia de primera instancia se atuvo tan sólo al tema de la nulidad por ausencia de asistencia letrada y no al de la prueba para condenar.
Como si lo anterior fuese poco, ni siquiera sustentó de manera convincente la realidad de las pretendidas irregularidades. En primer lugar, jamás controvirtió la conclusión a la que llegó el juez de circuito, en el sentido de que, pese a la equivocación en el nombre, se cumplió el fin instrumental de la norma dentro del trámite de persona ausente (numeral 1 del artículo 310 de la Ley 600 de 2000), pues LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ “ siempre estuvo enterado de la existencia del proceso ”.
Al respecto, si bien en cierto apartado del escrito el demandante sostuvo que a su protegido “ se le citó a una dirección que no era la de él ” (pero sin aportar otro dato en apoyo de esta aseveración), en realidad no refutó la verdad judicial declarada. Simplemente, arguyó en contra de lo anterior que al haber sido llamado a comparecer con un segundo apellido diferente (LUIS ALFREDO SÁENZ ROMING en lugar de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ) por esa sola razón no estaba en el deber de hacerlo (“ cómo podría estas [sic] obligado si estaba siendo citado con otro nombre ” ).
En segundo lugar, la Sala ha sido reiterada y pacífica al sostener que de ninguna manera es posible plantear, como sucede en este caso, vulneraciones al derecho de asistencia técnica con base en pruebas o estrategias que en su momento le hubiera gustado proponer al demandante. Es decir, que los profesionales del derecho, en sede de casación, no pueden: “[…] entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene, de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ”.
En tercer lugar, ha precisado la Corte que no es posible demostrar la vulneración del derecho de asistencia técnica mediante la apreciación posterior de la gestión profesional adelantada por el abogado, en razón del resultado desfavorable del proceso: ”[…] el quebranto de la aludida garantía no puede estructurarse a partir de la simple controversia a posteriori de la estrategia ejecutada en procura de los intereses del sindicado para degradar por esta vía las intervenciones de quien la asumió con precedencia, pues una argumentación de dicho talante lejos de acreditar el desamparo en la asistencia técnica que genera la nulidad, simplemente traduce una personal y subjetiva apreciación de la forma como debió orientarse la defensa. ”[…] En efecto, en la preservación de la garantía que se asegura aquí quebrantada, a la Corporación le corresponde determinar si la asistencia técnica fue ejercida de manera real, continua y unitaria, pero en manera alguna evaluar la idoneidad o la capacidad del profesional del derecho, menos aún a través del examen del contenido de sus alegaciones o a partir del éxito que encontraron las mismas ante los funcionarios judiciales; y desde esta perspectiva se tiene, entonces, que independientemente de la coherencia exhibida o no por el profesional del derecho que inicialmente representó al procesado […], de si las mismas devenían procedentes en dicho estadio de la actuación, o si encontraban fundamento normativo o probatorio, fluye cierto e inocultable que el abogado concurrió a brindar asistencia técnica al sindicado, exteriorizando además el continuo seguimiento del trámite hasta la presentación de la renuncia al poder, circunstancia que excluye por sí sola la realidad del argüido menoscabo ”.
Tampoco el respeto del derecho a una representación eficaz se mide por la cantidad de recursos que interponga el defensor, toda vez que el “ ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa ”.
En este orden de ideas, lo que cuestionó el demandante en dichos aspectos no es un asunto relacionado con la asistencia letrada a que tenía derecho LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ, sino con la postulación de una estrategia probatoria o defensiva distinta a la asumida por los anteriores defensores, sin que ello implique la demostración de que el comportamiento profesional desplegado fue negligente, ni que a raíz de ello se desconoció de manera significativa el derecho a una representación eficaz. 2.2.
En cuanto al segundo cargo, cuando en sede de casación el recurrente propone como causal de procedencia la violación directa de la ley sustancial, a éste le corresponde la obligación de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, para lo cual debe distinguir si no reconoció la ley llamada a regular el caso (falta de aplicación), o si ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo que contempla otra disposición (aplicación indebida), o si asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).
Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la carga procesal de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo impugnado como la situación fáctica que se declaró probada a raíz de tal valoración. En el presente caso, sin embargo, el apoderado propuso la indebida aplicación del artículo 246 de la Ley 599 de 2000 (que consagra la conducta punible de estafa ), partiendo de un supuesto por completo equivocado.
En efecto, ni la primera ni la segunda instancia condenaron a LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ porque su comportamiento se haya ajustado al de la modalidad prevista en el inciso 2º de la norma en comento (“ el que en lotería, rifa o juego obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio para asegurar un determinado resultado ”), sino al del inciso 1º ibídem, que alude a la figura tradicional de esta conducta punible.
Así lo especificó la juez a quo, cuya decisión fue confirmada de manera íntegra por el superior: “ El título VII de nuestro C. P. protege en forma específica el patrimonio económico de las personas, acápite dentro del cual se encuentra enmarcado el delito de estafa, que es definido en el artículo 246 de la siguiente manera: ‘ El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños (…) ’. ” La norma penal citada permite concluir que para que se configure este comportamiento delictual se requiere como condición primordial que la víctima haya inducido en error, es decir, engaño, ya que si la persona no ha sido incitada a formarse juicios equivocados de las cosas, no puede verse afectada por el delito de estafa, sino por otro diferente.
La inducción en error requiere que los artificios o engaños empleados por el agente activo de la conducta hayan sido la cusa [sic] de la equivocación del ofendido, o en otras palabras que éste se vea realmente engañado. Así mismo, se requiere la obtención, por ese medio, de un provecho ilícito en perjuicio correlativo de otro; en conclusión, es necesaria la sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste [y] el provecho injusto que refluye en el daño patrimonial ajeno. ” Corresponde a esta instancia procesal determinar si la conducta desplegada por el hoy ajusticiado se adecua en el precitado artículo ”.
De esta forma, el problema jurídico planteado como presupuesto del fallo condenatorio es diferente al que en casación ha plasmado el demandante, según el cual no hubo delito porque el resultado de la rifa no fue el producto de una maniobra fraudulenta efectuada por la Lotería de Boyacá. Es cierto que en la demanda el profesional del derecho también contempló la posibilidad de configuración del inciso 1º del artículo 246 del Código Penal, pero para ello sugirió una situación probatoria y fáctica no compartida por las instancias (y, en todo caso, sin desarrollo alguno) que, como tal, es ajena a la causal de violación directa de la ley sustancial. 2.3.
Finalmente, es por completo infundado el tercer cargo (de acuerdo con el cual las instancias negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena con base en anotaciones o no constitutivas de antecedentes penales), pues la Sala ha precisado que el elemento subjetivo para conceder o negar el mecanismo puede derivarse de cualquier elemento con el que pueda establecerse su personalidad: “ Esa personalidad, calificada de ‘proclive al delito’, no obstante que la procesada carece de sentencias ejecutoriadas anteriores, lo único que demuestra es que no registra antecedentes judiciales, requisito no incluido en el artículo 68 del Código Penal de 1980 [actual artículo 63 de la Ley 599 de 2000], pues la exigencia de la norma bajo el criterio subjetivo es el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares, que no penales.
Estos precedentes personales son imprescriptibles y no se someten a cosa juzgada por su inquebrantable patrimonio moral ”. 3. Con fundamento en lo analizado, la Corte concluye que el abogado de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ se alejó de los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante y coherencia, que no sólo encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso, sino que además implican que la argumentación debe bastarse por sí misma para propiciar el derrumbamiento del fallo.
Y como la Sala tampoco encuentra al examinar el expediente vulneración alguna de las garantías fundamentales del procesado, no admitirá la demanda interpuesta en contra de la providencia dictada por el ad quem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de LUIS ALFREDO SÁENZ RAMÍREZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMARGO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Cita Medica FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 147 del cuaderno del juicio y 3-4 del cuaderno de segunda instancia. � Folio 76 del cuaderno de segunda instancia. � Folios 61-67 del cuaderno de segunda instancia. � Folio 10 ibídem. � Folio 74 ibídem. � Folio 75 ibídem. � Sentencia de 21 de febrero de 2001, radicación 10424 � Sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 14113 � Sentencia de 4 de septiembre de 2003, radicación 16146 � Folio 149 del cuaderno de primera instancia. � Sentencia de 4 de mayo de 2005, radicación 19139.