CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 34127 ó JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 34127 ó JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 34127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 256 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS, contra la sentencia de segundo grado de 19 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de cohecho propio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Ante la denuncia formulada por Edgar Villamizar Bueno, en representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) —hoy Dirección Nacional de Impuestos— acerca de una red de tramitadores y empleados que realizaban actividades ilícitas relacionadas con los tareas de esa entidad, el 21 de junio de 1999 la Subdirección de Inteligencia de la Policía Fiscal Aduanera adelantó labores de inteligencia logrando establecer, entre otras irregularidades, que JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS, funcionario de recaudación adscrito a la sede de la calle 75 N° 15-43 de Bogotá, encargado de atender las solicitudes relacionadas con Números de Identificación Tributaria (NIT) y Registro Único Tributario (RUT), recibió dinero del particular Jorge Alfredo Rivera Porras para tramitar irregularmente el duplicado de un NIT.
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal en contra del aludido servidor público MÉNDEZ CAMPOS y de Rivera Porras. Luego de vincularlos mediante indagatoria por proveído de 25 de febrero de 2000 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero, como presunto responsable del concurso de delitos de estafa, falsedad de particular en documento publico agravado por el uso y cohecho propio, y al segundo también por los dos primeros ilícitos, concurriendo el de cohecho por dar u ofrecer.
Una primera calificación del sumario con resolución de acusación de 15 de agosto de 2000 por los referidos comportamientos punibles y que culminó con la emisión de fallo condenatorio, fue anulada, ante su vaguedad, por el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto de 10 de junio de 2003. Por lo anterior, se emitió un nuevo acusatorio el 13 de febrero de 2004 por el delito de cohecho propio en disfavor del servidor público, y cohecho por dar u ofrecer respecto del particular, en tanto que se precluyó la investigación a favor de ambos procesados en relación con los ilícitos contra los bienes jurídicos del patrimonio económico y la fe pública, providencia que adquirió firmeza el 16 de julio siguiente con su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá. La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, en el cual se surtió la audiencia preparatoria y parte de la audiencia pública, luego continúo en el Juzgado Diecinueve, y finalmente, en el Cincuenta y Tres de la misma categoría, despacho que mediante decisión de 12 de mayo de 2009 condenó a JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS como autor del delito de cohecho propio a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, concediéndole la prisión domiciliaria.
A Jorge Alfredo Rivera Porras lo condenó como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer a treinta y seis (36) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, otorgándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor de MÉNDEZ CAMPOS, el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 19 de octubre de 2009 confirmó la condena, al tiempo que respecto de Jorge Alfredo Rivera Porras declaró la prescripción de la acción penal derivada del delito de cohecho por dar u ofrecer, cesando procedimiento en su favor.
Contra el fallo de segundo grado impugnó extraordinariamente el defensor de MÉNDEZ CAMPOS con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Postula dos cargos, por nulidad, al amparo de la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Primer cargo (principal): Nulidad por violación al debido proceso El censor estima que para el momento en el cual dictó la sentencia de segunda instancia ya había trascurrido el tiempo necesario para que se produjera el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada del delito de cohecho propio, contemplado en el artículo 141 del Decreto-Ley 100 de 1980, el cual establecía una penalidad máxima de ocho (8) años de prisión, monto que al deducirse en la mitad para efectos del cómputo en la fase del juicio arrojaría sesenta y cuatro (64) meses, los cuales transcurrieron desde el 16 de julio de 2004 al adquirir firmeza la resolución de acusación. En consecuencia, solicita a la Sala restablecer los derechos fundamentales de su asistido al emitir cesación de procedimiento en su favor.
Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa Denuncia que no se acató la orden del Tribunal Superior de Bogotá cuando declaró la nulidad de la primera calificación sumarial ante su falta de vaguedad, porque en la posterior resolución de acusación emitida en lo que respecta al delito de cohecho propio no se cumplió con lo preceptuado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal de 2000, al no determinarse en la imputación fáctica todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que especificaran la conducta.
Aduce que tampoco se analizaron los medios probatorios, ni se realizó la calificación jurídica provisional a fin de establecer si se trató de una o varias conductas, tipificándolas así a todas de manera irregular e incompleta. Pone de presente que el Tribunal en el fallo de segundo grado se apartó de su anterior decisión cuando declaró la nulidad procesal y si bien admitió que esa nueva resolución de acusación presentaba algunas falencias, la admitió como base para la condena.
En este orden, insiste en que no fueron concretados los cargos, y por ello pide a la Corte declarar la nulidad del diligenciamiento a partir de la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los hechos ocurrieron en 1999 época para la cual el delito de cohecho propio se sancionaba con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, según el artículo 141 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 22 de la Ley 190 de 1995, la ley procesal en ese entonces aplicable era el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, con la reforma introducida por la Ley 81 de 1993 que permitía la casación ordinaria en aquellos procesos por delitos cuya pena máxima fuese o excediese de seis (6) años de prisión, lo que indica que en este caso la vía apropiada para recurrir en casación es la común. En efecto, ante la aplicación favorable de los requisitos establecidos por la normatividad vigente al momento de los hechos, dado que en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la casación ordinaria estaba prevista contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando se procedía por delitos que tuvieran señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuese igual o superior a seis (6) años, no es necesario acudir en este caso a la casación discrecional a fin de motivar a la Corte por alguna de las vertientes que la admite, ora el desarrollo jurisprudencial o la garantía de los derechos fundamentales.
Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Al amparo de la causal tercera por nulidad, la crítica a la legalidad de la sentencia la funda el censor en la violación del debido proceso al considerar que para el momento en que el Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de segundo grado la acción penal derivada del delito de cohecho propio ya se encontraba prescrita.
La Sala advierte que el planteamiento del censor carece de la idoneidad necesaria para admitir el cargo al obedecer a una posición obcecada acerca del cómputo del término prescriptivo de la acción penal tratándose de servidores públicos. Efectivamente, el defensor asume una postura distante del criterio de autoridad que conforme con la Ley 599 de 2000 ha tenido la Corte Suprema de Justicia acerca de la contabilización del término de prescripción de la acción penal cuando se trata de delitos cometidos por servidores públicos con ocasión o en razón de sus funciones en el entendido que el lapso mínimo de prescripción de la acción penal corresponde a seis (6) años y ocho (8) meses, tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento, puesto que si el lapso prescriptivo señalado por el artículo 86 en concordancia con el inciso 5º del artículo 83 del citado ordenamiento arroja una pena máxima inferior a los cinco (5) años de prisión, se tendrá como mínimo este monto aumentado en la tercera parte.
Y aunque recién que entró a regir la Ley 599 de 2000 en una nueva interpretación de los preceptos que regulan el fenómeno de la prescripción de la acción penal de los sujetos activos cualificados por su relación con el Estado la Corte realizó inicialmente un conteo que arrojaba los cinco (5) años —al aumentar la tercera parte únicamente al máximo, deduciendo de dicho monto la mitad para efectos del conteo en la fase del juicio—, tal tesis fue rápidamente recogida o superada al determinar que dicho término no podía ser inferior a seis (6) años ocho (8) meses, sea en la fase instructiva o en la de juzgamiento.
Así razonó la Sala al recoger su tesis en decisión de 25 de agosto de 2004 (radicación 20673): “En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).
“Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto -si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. “El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.
( ) “La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.
“Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra.
Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. “La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción "responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas." “Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva "automáticamente" el aumento de dicho lapso; y acotó: ‘Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades’ “Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.
“Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la ‘posición privilegiada’ de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.
“Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.
Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. “La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.
De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.
“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión -si la hubiere- fuere inferior a cinco años”.
En consecuencia, resulta incontrastable que el término de prescripción de la acción penal del delito de cohecho propio, otrora tipificado en el artículo 141 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que señalaba una pena máxima de ocho (8) años de prisión —monto que se mantuvo en la Ley 599 de 2000—, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, corresponde específicamente para la fase del juicio a cinco (5) años incrementados en una tercera parte, para un total de seis (6) años y ocho (8) meses.
Por lo tanto, como la resolución de acusación proferida el 13 de febrero de 2004 adquirió firmeza el 16 de julio del mismo año, el tiempo de prescripción se cumpliría el 17 de marzo de 2011, el cual aún no ha vencido. En consecuencia, la premisa errada de la cual parte el libelista apareja que el cargo no sea admitido. Segundo cargo En esta oportunidad el dislate judicial lo hace consistir el censor en la vaguedad de la resolución de acusación, en cuanto no se determinó en la imputación fáctica del delito de cohecho propio las circunstancias modales, temporales y espaciales que lo especificaran, al punto que no se precisó si se trataba de uno o varios comportamientos de esa especie.
Es sabido que el soporte argumentativo de la decisión judicial la legitima y le otorga fuerza vinculante como clara manifestación del debido proceso viabilizando de contera el ejercicio defensivo a través de los derechos de contradicción e impugnación, de ahí que, por ejemplo, para la resolución de acusación se exija el cumplimiento de requisitos no solo materiales, sino formales a fin de ofrecer claridad y precisión acerca de lo decidido, lo cual implica hacer un análisis de los supuestos de hecho y argumentar jurídica y probatoriamente para denotar la aplicación o no de determinada disposición normativa.
La calificación acusatoria, según lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000 —ordenamiento bajo el cual se adoptó tal decisión—, debe contener: i) la narración sucinta de la conducta investigada con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen, ii) la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, iii) la calificación jurídica provisional, y iv) las razones por las cuales se comparten o no los alegatos de las partes.
Con esta perspectiva, una providencia de esa estirpe debe contener los cargos imputados con la inclusión de todas las circunstancias de la conducta en sus dimensiones fáctica y normativa como referente del juicio, posibilitando con ello que el incriminado y su representante judicial planeen una estrategia defensiva, de ahí que también la indeterminación de los sucesos o la falta de precisión de su adecuación legal, las contradicciones en tales supuestos, así como la falta de claridad en la imputación se constituyan en trabas que imposibilitan su oposición, lo que obviamente redunda en la afectación de las garantías procesales.
La viabilidad para el estudio a fondo de un reproche de esta naturaleza dependerá de la demostración del casacionista que la carencia de argumentación o ambivalencia del razonamiento judicial le impidió entender cabalmente la acusación, debiendo para ello indicar si se trató de la ausencia absoluta de motivación, su deficiencia o fragmentación o si fue dilógica, ejercicio que no acometió el demandante en este caso.
En efecto, aquí cuestiona la insuficiencia argumentativa de la acusación, pero no acredita la dificultad que en concreto tuvo para el ejercicio del derecho defensivo, ni detalla la actividad que desplegó en el juicio encaminada a enfrentar la imputación, como única manera de evidenciar la incidencia negativa en la garantía de oposición. El censor no resaltó los obstáculos defensivos generados por la precariedad argumentativa del pliego acusatorio, ni ataca la consideración del Tribunal acerca de que si bien la calificación sumarial no fue un paradigma de claridad, si estaban allí relatados los hechos constitutivos de la conducta punible de cohecho propio, además se indicaban los medios probatorios que acreditaban tal comportamiento, realizado el consecuente proceso de adecuación típica “por lo que contiene la imputación fáctica y la imputación jurídica sustentadas en las probanzas obrantes en el proceso”.
Bajo tal entendimiento el ad quem destacó que a pesar de haber sido varios los comportamientos, la imputación jurídica había sido por uno de ellos, en cuanto se acusó “por la conducta punible de COHECHO PROPIO”, descartándose así la figura concursal, y por ello el juzgador había analizado la entrega de dinero por parte de Jorge Alfredo Rivera Porras al servidor oficial MÉNDEZ CAMPOS, condenándolo por tal suceso, razón por la cual ordenó la compulsación de copias para investigar otros posibles cohechos en que pudo incurrir el procesado.
Como el libelista no dedica espacio a demostrar que carencia de motivación de la resolución de acusación le impidió transar el juego dialéctico en el juicio al intentar su controversia, el cargo no será admitido. Así las cosas, el recurrente no cumple con las exigencias legales dispuestas para que proceda la admisión de su libelo de casación, ni la Sala observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de MÉNDEZ CAMPOS como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ CAMPOS por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Impedida JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La investigación también abarcó a otros particulares que se desempeñaban como tramitadores, quienes finalmente fueron exonerados, bien por precluirse la investigación en su favor o dictárseles sentencia absolutoria. � Cfr. Entre otras providencias del 23 de marzo y 6 de junio de 2006, radicaciones 24300 y 25531, en su orden, así como sentencia de única instancia de 16 de febrero del 2005, radicado 15.212.