CONCEPTO EXTRADICIÓN 34124 ESPAÑA FC Concepto extradición N° 34124 Freiner Rojas Portela PAGE Concepto extradición N° 34124 Freiner Rojas Portela Proceso n.º 34124 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 019 Bogotá, D. C., enero veintiséis (26) de dos mil once (2011).

VISTOS: Procede la Sala a rendir el concepto a que haya lugar en relación con el pedido de extradición del ciudadano colombiano Freiner Rojas Portela, formulado por el Gobierno de España.

ANTECEDENTES: 1. El Gobierno Español, invocando el Convenio suscrito con Colombia el 23 de julio de 1892 y su Protocolo modificatorio del 16 de marzo de 1999, con Nota Verbal N° 569 del 20 de noviembre de 2009 solicitó la detención preventiva con fines de extradición de Freiner Rojas Portela, contra quien el Juzgado Central de Instrucción N° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid dictó “Orden Internacional de Detención” el 29 de julio de 2005, dentro de las Diligencias Previas 271/2003P, “por un presunto delito de tráfico de drogas”. 2.

En esa determinación se puntualizó que la detención y puesta a disposición judicial de Rojas Portela, identificado con NIE N° 02486909 B y DNI N° 5.296.897 C, obedecía a que “Los hechos relatados revisten por ahora, y sin perjuicio de ulterior calificación, los caracteres de un delito de Tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo los subtipos agravados de notoria importancia, organización y especial gravedad de los Arts. 368, 369, 1 - 2º y 6º y 370 del Código Penal, de los que serían responsables, en calidad de autores… y Freiner Rojas Portela.

Dichos hechos son imputables, entre otros, a… y Freiner ROJAS PORTELA, los cuales se hallan en paradero desconocido, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 503, 504 y 539.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede acordar su prisión y busca y captura”. 3. El Ministerio de Relaciones Exteriores remitió las diligencias el 20 de noviembre de 2009 al Ministerio del Interior y de Justicia advirtiendo que el Convenio aplicable al presente caso es el de Extradición suscrito entre los Gobiernos de España y Colombia el 23 de julio de 1892, aprobado por la Ley 35 del mismo año, y el Protocolo modificatorio del 16 de marzo de 1999, aprobado por la Ley 876 de 2004. 4.

En cumplimiento de la orden de captura con fines de extradición emitida por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución del 14 de diciembre de 2009, el 20 de febrero de 2010 la Policía Nacional aprehendió a Freiner Rojas Portela, identificado con cédula de ciudadanía N° 16.692.901 de Cali. 5. El 20 de abril de 2010 el Ministerio de Relaciones Exteriores remitió al del Interior y de Justicia la Nota Verbal N° 192 de la misma fecha, por cuyo medio se solicitó la extradición de Rojas Portela. 6.

El 3 de mayo siguiente el Ministerio del Interior y de Justicia remitió las diligencias a la Corte y el día 10 de igual mes y año se dio inicio al trámite, donde el requerido en extradición designó abogado de confianza y el 11 de junio siguiente se ordenó correr traslado por el término de 10 días para solicitar pruebas, oportunidad que aprovechó el procurador judicial de Freiner Rojas Portela para presentar anticipadamente sus alegatos de conclusión. 7.

En vista de la ausencia de peticiones probatorias y que tampoco fue necesario ordenarlas de oficio, se dejó el expediente en Secretaría para los fines indicados en el inciso 3º del artículo 500 de la Ley 906 de 2004, arribando el alegato previo al concepto de la Representante del Ministerio Público, mientras la defensa allegó escrito donde solicita se emita el mismo.

MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estimó acreditados los presupuestos necesarios para que la Corte emita concepto favorable a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno requirente, por cuanto concurren los contenidos en la Convención de Extradición de Reos firmada entre Colombia y el Reino de España en 1892, aplicable en el presente caso junto con su Protocolo modificatorio del 16 de marzo de 1999 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas del 20 de diciembre de 1988, respecto de la cual anota que pese a no ser citada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, también resulta procedente acudir a ella en virtud del delito que sirve de sustento a la petición de entrega.

Afirmó que los documentos aportados como soporte de la solicitud (i) fueron remitidos por vía diplomática a través de las Notas Verbales N° 569 y N° 192 del 20 de noviembre de 2009 y 20 de abril de 2010, respectivamente; (ii) en efecto aparece el auto de encausamiento del 13 de octubre de 2005 dictado por el Juzgado Central de Instrucción N° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid dentro del sumario N° 45/05, en cuyo texto obra el relato de los hechos y se identifican las normas aplicables y;

(iii) está acreditada la identidad del requerido en extradición. Sobre el principio de doble incriminación sostuvo que también se encuentra satisfecho, en particular al evidenciarse coincidencia entre el comportamiento delictivo (artículos 368, 369–1 y 370 del Código Penal Español) contenido en el auto de procesamiento del 13 de octubre de 2005 y el artículo 376 de la Ley 599 de 2000.

Igualmente precisó el alcance del principio de reciprocidad consagrado en el artículo II del Convenio de Extradición de 1892, en cuanto que este postulado no prohíbe la extradición de nacionales, pero si el país requerido decide no entregar al ciudadano le corresponde perseguirlo y juzgarlo. Para concluir sostuvo que en este asunto no ha concurrido el término prescriptivo de la acción, en tanto el delito imputado a Freiner Rojas Portela tiene una pena máxima de 20 años en la legislación colombiana, conforme lo prevé el artículo 376 del Código Penal, mientras los hechos por los cuales el citado es reclamado habrían sucedido en el año de 2005 y por ello reiteró que en este caso la Corte debe emitir concepto favorable a la extradición solicitada por el Gobierno de España. LA DEFENSA: Señaló que su asistido es ciudadano colombo-español y luego de hacer el recuento del trámite agotado y de referir la documentación aportada al diligenciamiento, encuentra satisfechos los requisitos para predicar su validez.

Además admite la plena identidad de Rojas Portela. Igualmente reconoció la concurrencia del principio de doble incriminación y la equivalencia de la providencia proferida por las autoridades de España con la acusación de la legislación colombiana, por cuanto en su criterio allí se precisan los hechos, la imputación jurídica y se determina la persona en quien ésta recae.

Para terminar pone de presente que se debe condicionar la entrega de su representado a que no sea juzgado por conductas distintas a las que sustentan la extradición, ni tampoco sometido a pena de muerte, desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, ni a destierro, prisión perpetua o confiscación, conforme lo prevén los artículos 11, 12 y 13 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Cuestión Previa De acuerdo con el concepto rendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante oficio DAJI.E 0842 del 20 de abril de 2010, en cumplimiento del artículo 496 del Código de Procedimiento Penal, el “Convenio aplicable al presente caso es la Convención de Extradición de Reos entre Colombia y el Reino de España, suscrito (sic) en Bogotá el 23 de julio de 1892 y aprobada por ley 35 de 1892 y el Protocolo modificativo del Convenio de Extradición hecho en Madrid el 16 de marzo de 1999 y aprobada (sic) por la ley 876 del 2 de enero de 2004”. 2.

De la Documentación Necesaria 2.1 La República de Colombia y el Reino de España acordaron sobre este punto específico la cláusula consagrada en el artículo VIII en los siguientes términos: “La demanda de extradición será presentada por la vía diplomática y apoyada en los documentos siguientes: 1°. Si se trata de un criminal condenado y evadido, se presentará copia autorizada de la sentencia. 2°.

Cuando se refiera a un individuo acusado o perseguido, se requerirá copia autorizada del mandamiento de prisión o auto de proceder expedido contra él, o de cualquiera otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto y precise igualmente los hechos denunciados y la disposición que les sea aplicable. 3°. Las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto”. 2.2 El solicitado en extradición se encuentra vinculado en el país requirente a un proceso penal por un delito contra la salud pública (artículos 368, 369–1, 2º y 6º y 370 del Código Penal Español) dentro del cual el 29 de julio de 2005 se le decretó “Orden Internacional de Detención” (folios 4 y 5, carpeta anexa), por el Juzgado Central de Instrucción No. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid.

Dada la situación procesal del solicitado en extradición, resultan exigibles únicamente los documentos mencionados en los numerales 2° y 3° del artículo VIII de la Convención aplicable, los cuales fueron remitidos por vía diplomática a través de las Notas Verbales N° 569 y N° 192 del 20 de noviembre de 2009 y 20 de abril de 2010, respectivamente. 2.3 Tales requisitos –mandamiento de prisión o auto de proceder y las señas personales del encausado- están suficientemente acreditados con la documentación remitida por la Embajada de España, por cuanto la Delegación Diplomática ha enviado copia auténtica de las “Diligencias Previas Proc.

Abreviado 271/2003P” adelantadas ante el Juzgado Central de Instrucción No. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, donde se dictó “Orden Internacional de Detención” (folios 4 y 5, carpeta anexa) y el auto de procesamiento del 13 de octubre de 2005 proferido por la misma autoridad dentro del Sumario Ordinario 41/05P (folios 41 a 46 ibídem). 2.4 Se cumple la exigencia de que el mandamiento de prisión o el auto de proceder “precise igualmente los hechos denunciados”, como quiera que las piezas procesales señaladas contienen la siguiente descripción: “En lo que aquí interesa, y directamente relacionado con la aprehensión de cocaína acreditada, cabe indicar como en el mes de febrero de 2005 los anteriormente citados Freiner Rojas Portela… llegan al acuerdo de introducir en España, con origen en Sudamérica, la cantidad aproximada de 200 kilogramos de cocaína.

A esos fines se llega al acuerdo de cómo la cocaína primeramente será recepcionada en Chile, donde se introducirá en una máquina, finalmente enviada a España dentro de un contenedor. Con el objeto de recibir la cocaína en Chile, participar en la adquisición de la máquina donde introducir la última y realizar las gestiones de envío a España… contacta con… persona a la que conocía de su instancia pasada en dicho país, aceptando el mismo a cambio de una concreta cantidad de dinero, que bien podía ser las (sic) de 90.000 euros.

A mediados del mes de marzo de 2.005 la organización realiza las gestiones precisas con el fin de que… viajen a Chile a los fines de participar en la compra de la máquina en cuyo interior iba a esconderse la cocaína, trasladándose a dicha república donde mantienen contactos con… y otras personas no determinadas. Al no disponer en ese momento de la cocaína que pretendían importar, regresan a España. A los mismos fines anteriormente expuestos, con fecha 6 de mayo de 2.005… viaja de nuevo a Chile, haciendo lo mismo… el 9 de mayo siguiente, contactando ambos con… adquiriendo la máquina retroexcavadora e iniciando la manipulación precisa para introducir la cocaína, ocupándose de esto último de manera principal… y regresan a España el 17 de mayo de 2.005.

Con fecha 21 de mayo de 2.005… regresa a Chile, con el fin de concluir la introducción de la cocaína en la máquina retroexcavadora que finalmente sería enviada a España. (…) En la tarde de día 26 de junio de 2.005, una vez practicadas concretas detenciones, se trasladó la máquina al Depósito municipal de Mérida, siendo inspeccionada a presencia de los imputados sobre los que pesaba dicha medida cautelar, levantando la Sra. Secretaria judicial la oportuna diligencia. En el interior del brazo de la misma se hallaron una serie de recipientes rectangulares de plomo de color gris en cuyo interior se aprehendieron doscientos paquetes rectangulares conteniendo 172.171,5 grs. de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 74,1%; 7.749,2 grs. de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 78,5%; 9.787,8 grs. de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 77,9% y 2.982,9 grs. de sustancia identificada como cocaína con un índice de pureza en cocaína base del 80,5% y un valor en el mercado ilícito de 24,5 millones de euros”. 2.5 También se exige en el artículo VIII del Tratado que la documentación precise “la disposición que le sea aplicable”.

Ese requisito está plenamente satisfecho por la mención que se hace en el auto que ordena la detención provisional (folios 4 y 5, carpeta anexa) en el cual se dijo que la conducta por la cual se investiga a Rojas Portela se encuentra prevista y penada en los artículos 368, 369–1, 2º y 6º y 370 del Código Penal Español. 2.6 Igualmente en la documentación sumarial enviada por vía diplomática se indicó que el requerido en extradición es el ciudadano colombiano Freiner Rojas Portela, hijo de Argemiro y Lucía, nacido en Cali el 26 de agosto de 1961, identificado en España con NIE N° 02486909 B y DNI N°. 5.296.897 C y en Colombia con la cédula de ciudadanía N° 16.692.901 de Cali (Valle), identidad que fue corroborada por parte de la Policía Nacional a través del cotejo dactilar —plena identidad de las huellas obtenidas al momento de su captura— con las que reposan en la Registraduría Nacional del Estado Civil (folios 24 a 30, capeta anexa).

De esa manera queda acreditado el tercer requisito que contiene el artículo VIII de la Convención aplicable, porque la exigencia allí contenida se limita a que el gobierno requirente entregue “las señas personales del reo o encausado, hasta donde sea posible, para facilitar su busca y arresto”. 3. De la Conducta Punible que da Lugar a la Extradición 3.1 Como el trámite de las extradiciones entre la República de Colombia y el Reino de España debe ceñirse según lo ha conceptuado el Ministerio de Relaciones Exteriores al descrito en la Convención suscrita por dichos Estados el 23 de julio de 1892, aprobada por la Ley 35 del mismo año, se procederá a determinarlo. 3.2 En el artículo I de la citada Convención los Gobiernos de Colombia y España se “ comprometen a entregarse recíprocamente los individuos condenados o acusados por los tribunales o autoridades competentes de uno de los dos Estados contratantes, como autores o cómplices de los delitos o crímenes enumerados en el Artículo 3º, y que se hubieren refugiado en el territorio del otro” (destaca la Sala). 3.3 A Freiner Rojas Portela se le requiere por ser el presunto autor del delito de tráfico y/o posesión con vocación ilícita de transmisión de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, conducta que se encuentra tipificada en España en los artículos 368, 369–1, 2º y 6º y 370 del Código Penal de ese país, delito que está penado con prisión de tres (3) a nueve (9) años.

En la República de Colombia esa conducta está consagrada en el artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, y tiene fijada una pena de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses de prisión. 3.4 En este orden de ideas queda demostrado que dentro de los delitos o crímenes que dan lugar a la extradición enumerados en el Artículo III de la Convención suscrita entre el Reino de España y la República de Colombia, reformado por el Protocolo modificatorio del 16 de marzo de 1999, se incluyen aquellos cuya pena no privativa de la libertad no sea inferior a un (1) año como ocurre en este asunto, por tanto queda acreditado este requisito. 4.

Del Principio de Reciprocidad Frente al inciso 1º del artículo II de la Convención que establece: “Ninguna de las Partes contratantes queda obligada a entregar sus propios ciudadanos o nacionales”, La Sala sentó en su debida oportunidad el siguiente antecedente jurisprudencial: “Al respecto ha de decir la Corte, en primer lugar, que el instrumento internacional no prohíbe a las Partes contratantes la extradición de sus propios ciudadanos o nacionales, sino que prevé simplemente la posibilidad de negarse a concederla por esta causa, y cuando esto suceda, “ambas partes, se comprometen, sin embargo, a perseguir y juzgar, conforme a sus respectivas leyes, los crímenes o delitos cometidos por nacionales de una Parte contra las leyes de la otra, mediante la oportuna demanda de esta última, y con tal que dichos delitos o crímenes se hallen comprendidos en la enumeración del Artículo 3º”. 5.

De los Condicionamientos 5.1 El Gobierno Nacional está en la obligación de condicionar la entrega de la persona solicitada en el evento de acceder a su extradición, en particular a que el requerido no pueda ser en ningún caso juzgado por un hecho anterior ni distinto a los que motivan la extradición, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a que se tenga como parte de la pena que pueda llegar a imponerse en el país requirente el tiempo que ha permanecido en detención en virtud del presente trámite, que lo es desde el 20 de febrero de 2010. 5.2 Del mismo modo, corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega del solicitado a que se le respeten todas las garantías debidas en razón de su condición de acusado, en concreto a: tener acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, esté asistido por un intérprete, cuente con un defensor designado por él o por el Estado, se le conceda el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas, la pena que eventualmente se imponga no trascienda de su persona, pueda apelar el fallo en cuanto proceda la segunda instancia ante un tribunal superior y la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y adaptación social. 5.3 El Gobierno Nacional deberá en orden a salvaguardar los derechos fundamentales del reclamado, imponer al Estado requirente la obligación de facilitar los medios necesarios para garantizar su repatriación en condiciones de dignidad y respeto por la persona humana, en caso de llegar a ser sobreseído, absuelto, declarado no culpable, o su situación jurídica resuelta definitivamente de manera semejante en el país solicitante, incluso, con posterioridad a su liberación una vez cumpla la pena allí impuesta por sentencia condenatoria originada en los cargos que motivaron la extradición. 5.4 Corresponde igualmente al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que el país requirente, de acuerdo con sus políticas internas sobre la materia, le ofrezca las posibilidades racionales y reales para que el requerido pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, considerando que el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección que a ese núcleo también prodigan la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 17 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 5.5 Se advierte, además, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 189 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República en su condición de Jefe de Estado y Supremo Director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y la determinación de las consecuencias que se deriven de su eventual incumplimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la extradición del ciudadano colombiano Freiner Rojas Portela, en las condiciones atrás referidas y en relación con el delito de tráfico y/o posesión con vocación ilícita de transmisión de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Comuníquese al requerido, a su defensor, al Ministerio Público y a la Fiscal General de la Nación. Devuélvase al Ministerio del Interior y de Justicia para lo de su competencia y la del Gobierno Nacional. CÚMPLASE JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Concepto del 8 de abril de 2003, radicado N° 20386.

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