SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34122 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34122 Acta N° 44 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora HILDA PINILLA SUÁREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada a reajustarle la mesada inicial de la pensión de jubilación que le otorgó, aplicando al salario promedio devengado al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta que empezó a disfrutar de tal prestación, y cumplido ello, ordenar los reajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, en aplicación de los artículos 48 de la C.N., 1° y 2° de la Ley 171 de 1988 y 14 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como sustento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la Caja Agraria, entre el 16 de julio de 1979 y el 27 de junio de 1999, devengando un último salario mensual de $937.867,90, equivalente a 3.9 salarios mínimos mensuales de esa época; que la empleadora a través de la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 16 de octubre de 2005 cuando cumplió 50 años de edad, en cuantía equivalente a $703.400,oo, suma notoriamente inferior al 75% del número de salarios mínimos mensuales devengados al momento del retiro, siendo un hecho notorio la desvalorización del peso entre el momento de sus retiro y aquél a partir del cual se le reconoció dicha prestación, por lo que se debe actualizar el ingreso base de liquidación de la misma; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; de sus hechos aceptó los relacionados con la relación laboral entre las partes, los extremos temporales en que se desarrolló, el último salario promedio devengado por la demandante, el reconocimiento de la pensión, de la cual dijo era de origen convencional, el valor de la primera mesada pensional, y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no se aceptaban.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y fundamentos del derecho para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa, y fuerza mayor. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 6 de marzo de 2007, en la que absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 31 de julio de 2007, confirmó la de primera instancia. Para esa decisión consideró, en resumen, que como la pensión reconocida a la demandante es de naturaleza convencional no procede la actualización de su ingreso base de liquidación. Dijo el ad quem: “(…..) Con base en la documental de folios 3 a 6, contentiva de la Resolución 04085 de 24 de octubre de 2005, se establece que la Caja Agraria reconoció a la actora del juicio UNA PENSIÓN DE JUBILACION CONVENCIONAL a partir del 16 de octubre de 2005, en cuantía de $703.400.93.

Lo anterior con fundamento en las estipulaciones contenidas en el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo 1998-1999. (…..) REAJUSTE DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL POR INDEXACIÓN DEL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Respecto de tal pedimento, ha de decirse que su prosperidad no es posible, en tanto la pensión de que aquí se trata es de naturaleza CONVENCIONAL y por ende no tiene cobijo en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en la que si se estimó la actualización del I.B.L. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN de la pensión. Tampoco se trata de aquéllas a las que se aplica la normatividad anterior, por así disponerlo el artículo 36 de la preceptiva en comento, consagratorio del régimen de transición, mismas que igualmente están dentro del inciso 3° del precepto en mención para efectos de actualización, menos aún de las legales derivadas del artículo 260 del C. S. del T. (sent.

C -862 del 2006) tampoco del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 (Sent. 891 ª/ 2006) objeto de inexequibilidad condicionada.” Luego, en relación con el tema, transcribió gran parte de lo dicho por esta Sala en las sentencias del 18 de agosto de 1999 y 21 de marzo de 2006 radicados 11918 y 26916, en su orden, y concluyó diciendo: “De modo y manera que no resulta procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión en la forma solicitada por el libelista, posición de esta Sala del Tribunal que se exhibe acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el artículos 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal finalidad formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “…los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del C.S.T., en relación con los artículos 11 de la ley 6ª de 1945, 8 de la ley 171 de 1961; 27 del decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 7º y 68 del decreto 1848 de 1969; 3º, 4º, 5º, 6º, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1878; 1 de la ley 33 de 1985; 14 y 36 de la ley 100/93, 41 del decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del C.C.A., 11 del Decreto 1748/95, 831 del Código de Comercio, 145 del Código Procesal del Trabajo; 307 y 398 del Código de Procedimiento Civil, 13, 29, 46, 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Política, este último en relación con la obligación del Banco de la República por mantener “la capacidad adquisitiva de la moneda.

Para demostrarlo argumenta que el Tribunal interpretó en forma equivocada las disposiciones legales que integran la proposición jurídica al deducir de las mismas la improcedencia de la indexación respecto de las pensiones convencionales, en contravía con el nuevo criterio mayoritario de esta Sala expuesto en la sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29.022, la cual copió en extenso.

De otro lado afirmó, que si bien es cierto que comparte el criterio expuesto en dicha providencia, el cual permitirá la casación de la sentencia impugnada, no está de acuerdo con la fórmula que esta Corporación viene utilizando para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, la cual no especifica, y propone que se aplique la que tiene en cuenta la Corte Constitucional en casos análogos, es decir: “R= Rh índice final / índice inicial”, que según dice coincide con lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.

VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que la primera mesada de la pensión convencional otorgada al demandante, no puede ser objeto de indexación, por cuanto no median preceptos imperativos que la establezcan de manera taxativa, como serían en la actualidad los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, dirigidos a regular el Sistema General de Pensiones de naturaleza legal, y por ende no pueden ser aplicados las que provengan del acuerdo de voluntades de las partes.

Así mismo afirma, que los argumentos de carácter legal, doctrinario y jurisprudencial, al igual que los cánones del Acto Legislativo número 1 de 2005, son de mayor alcance que los que puedan surgir de tener al trabajo como derecho fundamental para indexar las pensiones, ya que el ordenamiento jurídico aplicable y la reforma de la Constitución, buscan evitar un descalabro del sistema pensional, es decir, se trata de preceptos en los que está en juego el interés colectivo, y no solamente el de particulares titulares de una pensión. VIII.

SE CONSIDERA No es objeto de controversia en este proceso, el que la demandante trabajó para la accionada hasta el 27de junio de 1999, devengando un último salario mensual de $937.867,90, y que por medio de la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, su empleadora le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de octubre de 2005, en cuantía inicial de $703.400,oo.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente una convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional de la demandante, por haber adquirido el derecho el 16 de octubre de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida. Para mejor proveer y poder en sede de instancia establecer, entre otros puntos, el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la primera mesada pensional, se ordena oficiar a la entidad accionada para que en el término máximo de 10 días, informe los salarios devengados por la demandante, mes por mes, entre el 28 de junio de 1989 y el 27 de junio de 1999, incluyendo, en ese período, los “factores fijo y variables” de que se habla en la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación; e igualmente remita la relación de los pagos que por mesadas pensionales ha efectuado desde el 16 de octubre de 2005, hasta la fecha de la respuesta.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante. Las de las instancias se determinaran en la sentencia de reemplazo que se profiera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora HILDA PINILLA SUÁREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Para efectos de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, por la Secretaría de la Sala ofíciese a la entidad demandada con el fin de que informe a esta Corporación los salarios devengados por la actora, mes por mes, entre el 28 de junio de 1989 y el 27 de junio de 1999, incluyendo, en ese período, los “factores fijo y variables” de que se habla en la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación; e igualmente remita la relación de los pagos que por mesadas pensionales ha efectuado desde el 16 de octubre de 2005; disponiendo para ello de un término máximo de 10 días.

Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia a que haya lugar. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34122 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y a partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligación de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser esta razón valida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 34122 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicado No. 34122 Acta No. 10 DECISIÓN DE INSTANCIA Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Procede la Corte a tomar la DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por HILDA PINILLA SUÁREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 30 de julio de 2008, CASÓ la proferida el 31 de julio de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia correspondiente, se dispuso oficiar a la demandada con el fin de que informara, entre otros aspectos, la relación de pagos que por mesadas pensionales le ha hecho a la actora desde el 16 de octubre de 2005; información que suministró a través del oficio 00537, que obra a folio 67 del cuaderno de la Corte.

Ahora bien, las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen a que se condene a la entidad demandada a reajustarle la mesada inicial de la pensión de jubilación que le otorgó, aplicando al salario promedio devengado al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta que empezó a disfrutar de tal prestación, y cumplido ello, ordenar los reajustes de las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y a las costas del proceso.

Tales pedimentos se fundamentan en que prestó sus servicios a la entidad demandada, entre el 16 de julio de 1979 y el 27 de junio de 1999; que el último salario devengado fue de $937.867,90; que mediante la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, se le reconoció pensión de jubilación a partir del 16 de octubre del mismo año, en la suma de $703.400,oo, la cual es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales realmente devengados al momento del retiro.

La accionada al dar respuesta a la demanda, aceptó la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el último salario devengado por la demandante, el reconocimiento de la pensión y el valor de la primera mesada pensional; y propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y fundamentos del derecho para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa, y fuerza mayor.

Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 6 de marzo de 2007, en la que absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la actora; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2007.

II. SE CONSIDERA En la sentencia de casación, al resolverse el recurso propuesto por la parte actora, se dijo textualmente: “No es objeto de controversia en este proceso, el que la demandante trabajó para la accionada hasta el 27de junio de 1999, devengando un último salario mensual de $937.867,90, y que por medio de la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, su empleadora le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de octubre de 2005, en cuantía inicial de $703.400,oo.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente una convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año, radicación 32020, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional de la demandante, por haber adquirido el derecho el 16 de octubre de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida.” En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones debe decirse que en el presente caso no es objeto de discusión, porque así lo admitió la accionada al contestar la demanda inicial, que la demandante le prestó sus servicios hasta el 27 de junio de 1999, que el último salario promedio mensual que devengó fue de $937.867,90, y que mediante la Resolución 04085 del 24 de octubre de 2005, le reconoció pensión de jubilación convencional en un 75% de dicha suma, a partir del 16 de octubre del mismo año, en cuantía de $703.400,oo mensuales; por lo tanto, como en otros eventos se ha señalado, se procede a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, como pasa a indicarse: Según lo anterior, el valor de la primera mesada que debe corresponder a la demandante, es de $1’081.127,22, a partir del 16 de octubre de 2005.

La excepción de prescripción propuesta por la demandada no tiene vocación de prosperar, si se tiene en cuenta que la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante, fue expedida el 24 de octubre de 2005; ésta le reclamó a la accionada la actualización de su ingreso base de liquidación el 6 de abril de 2006 –folio 7-, y presentó demanda el 16 de junio del mismo año –folio 17 vto.-, es decir cuando aún no había transcurrido el término de tres años establecido en el artículo 151 del C.P.L. y de la S.S. Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas Con la decisión tomada al resolver el recurso de casación. Igualmente se le condenará al pago de las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, hasta el 28 de febrero del presente año, las cuales ascienden a $19’724.162,78, liquidación que aparece reflejada en el siguiente cuadro: En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la actora, para en su lugar condenarla a dicha pretensión con los reajustes correspondientes, en la forma antes aplicada.

Costas en la primera instancia a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la actora y la condenó en costas, y en su lugar se CONDENA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN- a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión convencional que le otorgó a la señora HILDA PINILLA SUÁREZ, a la suma de UN MILLÓN OCHENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISIETE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS ($1’081.127,22) moneda corriente, a partir del 16 de octubre de 2005, más los incrementos legales;

SEGUNDO. - Se le condena igualmente a pagarle por concepto de reajustes pensionales, la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y DOS PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($19’724.162,78) moneda corriente, entre el 16 de octubre de 2005 y el 28 de febrero de 2009; TERCERO.- Se establece como monto de la pensión a partir del 1° de marzo de este último año, la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS, CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($1’347.742,77) moneda corriente.

CUARTO. - Se DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada. QUINTO.- Se condena a la accionada al pago de las costas de primera instancia. Tásense. En la segunda no se causaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación: 34122 Fallo de Instancia Para explicar las razones de mi salvamento de voto, me remito a las efectuadas en el fallo de casación de este proceso.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34122 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: HILDA PINILLA SUAREZ V s. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 32