CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34107 JHON JAIRO CALDERON PÉREZ CASACIÓN 34107 JHON JAIRO CALDERON PÉREZ Proceso nº 34107 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.293 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos, expuestos por el defensor de Jhon Jairo Calderón Pérez, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de fecha 4 de diciembre de 2009, que confirmó la proferida por el Juzgado 5 Penal del Circuito de la misma ciudad. 1.
HECHOS El día 5 de mayo de 2006, aproximadamente a las cuatro de la tarde, a la carrera 45 No. 145-10, barrio Prados del Sur del municipio de Floridablanca (Santander), arribaron en motocicleta dos individuos siendo atendidos por Julio César Bautista Méndez, residente en el lugar, y quienes una vez identificaron a Luis Antonio Díaz dispararon sobre el mismo ocasionándole su muerte, al tiempo que se apoderaron de un revólver, un reloj, una cadena de oro y un celular.
La huída fue observada por Julio César Bautista Méndez.
2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el Juez 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, realizó audiencia preliminar por cuyo medio legalizó la captura de Jhon Jairo Calderón Pérez y formuló imputación por las conductas de homicidio agravado, en concurso, con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.
Los cargos no fueron aceptados. Finalmente, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.2. El 3 de diciembre de 2007 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juez 5 Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se le elevaron cargos por los delitos de homicidio agravado, en concurso, con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.3.
El 1 de julio de 2008, el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo de naturaleza condenatoria y el 10 de noviembre siguiente surtió la audiencia de lectura de sentencia en contra de Jhon Jairo Calderón Pérez, decisión que al ser recurrida, el 5 de marzo de 2009 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, decretó la nulidad al haberse pretermitido lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Idéntica suerte corrió la segunda sentencia, esto es nulidad, esta vez con fecha 7 de mayo de 2009, la razón: no se hizo referencia al delito de hurto calificado y agravado. 2.4. El 13 de octubre de 2009 se profirió fallo definitivo en contra de Jhon Jairo Calderón Pérez, en su calidad de autor material del delito de homicidio, en concurso, con hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y se le impuso una pena principal de 444 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 240 meses.
Se abstuvo de emitir pronunciamiento sobre el pago de perjuicios. No se le concedió la suspensión condicional de la pena ni la prisión domiciliaria. 2.5. Apelada la decisión por la defensa y el acusado, fue confirmada integramente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 4 de diciembre de 2009.
3. LA DEMANDA A cargo de la defensa técnica del acusado. Principia su disertación anunciando la procedencia del recurso extraordinario pues se está en presencia de una sentencia a cargo de un Tribunal Superior “ por delitos que afectan derechos o garantías Constitucionales (sic)”. Seguidamente, en lo que tituló demostración de la causal de casación enunciada, destacó que ello lo hará en cuatro acápites: (i) introducción, (ii) procedencia de la casación cuando se ha inaplicado el principio del in dubio pro reo, (iii) especificación de los errores con la indicación de las pruebas que se dejaron de valorar (falso juicio de existencia por supresión de pruebas y falso juicio de identidad), y (iv) conclusión del raciocinio.
Síntesis del error del ad quem a manera de introducción. El casacionista indica, que el yerro cometido por el juzgador en la apreciación de las pruebas, lo llevó a determinar la existencia de certeza sin que se hubiera ocupado de desvirtuar la presunción de legalidad del documento público aportado, como que “ No obstante lo anterior es claro que el Tribunal de instancia, incurriendo en errores de hecho, ora por un falso juicio de existencia, ora por un falso juicio de identidad ”, le generó la inaplicación de los artículos 7, 273 y 432 del Código de Procedimiento Penal, normas que desarrollan el in dubio pro reo, la libertad de prueba y la apreciación de la prueba documental.
Bajo el título de in dubio pro reo en casación, indicó que habrá de dirigir su ataque bajo lo que denominó tercera hipótesis, sin embargo, limitó su disertación a señalar que “ La Sala penal (sic) del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga ignoró la existencia razonable y manifiesta de la duda, todo lo cual ocurrió por no haber valorado algunas de las mismas o porque valoró otras, pero tergiversando su objetivo contenido.
Con la pretensión de desarrollar los errores, y sin calificarlos de principales y subsidiarios, así los presentó: Falso juicio de identidad. El libelista indica que se refiere a la declaración rendida por el Inspector de Policía del corregimiento de San Rafael, señor Carlos Ariel Arrieta Sánchez, testimonio que el Tribunal “ descartó ” y “ distorsionó ” al aducir que es una coartada, pues en la diligencia de caución celebrada el 5 de mayo de 2006 no se señaló la hora, sin embargo, el juzgador sí reconoce la existencia de una boleta de citación donde se consignó las 3:30 de la tarde, por lo que en su sentir el ad quem infirió una circunstancia no probada.
Idéntica réplica le comporta al casacionista el documento aportado en la audiencia del juicio oral por parte del referido funcionario, frente al cual el juzgador desestimó su autenticidad, lo que en sentir del censor se ofrece alejado de la realidad, por cuanto si bien aquél acepta que conocía desde la infancia al procesado, igual informa, que el señor William Hernández instauró una denuncia contra Jhon Jairo Calderón Pérez, razón por la que libró boleta de citación y efectuó la conciliación, documentos que archivó, no obstante, el desorden existente impidió que fueran encontrados por el investigador de la Fiscalía al momento de realizar visita a esa dependencia. Luego, se ocupa del testimonio del funcionario adscrito a la Fiscalía General de la Nación, Oscar Mauricio Paipilla, a cuyo encargo estuvo el registro a la oficina de la Inspección Municipal de Policía del corregimiento de San Rafael, con el objeto de buscar algunos documentos, los que no encontró toda vez que –vía telefónica- el funcionario Carlos Ariel Arrieta Sánchez le informó que existía desorden, pero que allí deberían estar.
El Tribunal, aduce el casacionista, al valorar este testimonio acreditó que los documentos no se encontraban lo que lo llevó a indicar “ la no existencia de los mismos, desatendiendo que estos fueron puestos de presente por el Inspector de Policía en el juicio oral. Seguidamente, el demandante hace referencia al dicho del señor José Gabriel Martínez Ramírez, investigador judicial al servicio de la defensa, declaración que el ad quem no analizó ni valoró, pues en la misma se advertía que estuvo presente en la Inspección Municipal de Policía del corregimiento de San Rafael de Rionegro (Santander) y obtuvo los documentos en fotocopia, de manos del propio Inspector de Policía. El demandante se ocupa del testimonio de Carlos Palomino Chaparro, funcionario de la Fiscalía General de la Nación, quien afirma dictó una capacitación sobre el sistema penal acusatorio en el municipio de Rionegro, entre otros, a los Inspectores de Policía, sin que haya referido conocer al de San Rafael, Carlos Ariel Arrieta, circunstancia que destaca el casacionista, no ofrece certeza en torno a la no existencia del testimonio, pues de hacerlo “ se estaría poniendo en boca del testigo algo que él no refirió ”.
Por todo ello, considera que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad. Falso juicio de existencia. Una primera modalidad, la presenta bajo un falso juicio de existencia por supresión de medios de convicción; indica que no fueron valorados los testimonios de Carlos Ariel Arrieta y José Gabriel Martínez Ramírez, así como tampoco se tuvo en cuenta la prueba documental incorporada, lo que fue determinante, pues de no haberse incurrido en el yerro el camino hubiese sido la absolución de su representado.
A través del testimonio de José Gabriel Martínez Ramírez, investigador designado por la defensa, se lograba acreditar que el documento público se encontraba en la Inspección de Policía, lo que permitía demostrar que el acusado no estuvo presente en el acontecer delictual y no existía ningún indicio que así lo demostrara. El Tribunal pretermitió cualquier análisis sobre sus dichos, pues es un hecho cierto que el acusado Jhon Jairo Calderón Pérez, asistió a diligencia, previamente programada, ante la Inspección de Policía, circunstancia corroborada a través del documento original y del testimonio de quien la presidió. Desconoció el funcionario judicial de segundo grado que el documento ostentaba la calidad de público, que servía de medio de prueba; sin embargo, no lo tachó de falso y se limitó a ignorar su existencia so pretexto de no estar incluida la hora de su realización, sin reparar que la boleta sí la contenía. La prueba documental, que se concreta en la citación librada por la Inspección Municipal de Policía de San Rafael, constituía medio que permitía establecer la convocatoria a una diligencia en esa sede para el día 5 de mayo de 2006, hora 3:30 de la tarde, la que se llevó a cabo conforme al acta de conciliación de la misma fecha.
Todo lo anterior le permite concluir: i) No existe certeza sobre la presencia del acusado en el lugar de los hechos. ii) El testimonio de Julio César Bautista (crítica su dicho) no ofrece certeza: “… nunca aseveró, ni expresó ni dijo, lo que en este segundo proceso ha manifestado…”. Finalmente, y en un capítulo distinto presentó un último reproche: Falso juicio de existencia por suposición de medio de prueba.
El demandante destaca, que aún cuando el Tribunal no lo señaló expresamente, se infiere del fallo, que estructuró un indicio para condenar, aunque no existe prueba del hecho indicador. El juzgador supone una prueba plena, lo que lo lleva a concluir que la supresión o la falta de apreciación de las pruebas impidió al Tribunal reconocer la existencia de duda razonable.
El yerro se materializa al dar por cierta la prueba testimonial de Julio Cesar Bautista, inferencia a la que arriba por tergiversación de la prueba testimonial y la omisión de otras evidencias. La petición: se case la sentencia y en su lugar se profiera un fallo absolutorio bajo el amparo de la causal violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004; igual, invoca se de aplicación al artículo 185 ibídem.
En sentir del libelista, esta omisión fue determinante para el proferimiento de la sentencia condenatoria la que obedece a la concepción equivocada de los hechos. CONSIDERACIONES 1. La inadmisión de la demanda El recurso extraordinario de casación en el marco del sistema penal acusatorio. El recurso de casación lo concibió el constituyente como un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías fundamentales.
Su carácter es el de ser un recurso como que resulta válido su interposición para controvertir la sentencia de segundo grado antes de que adquiera firmeza material, y extraordinario, al surtirse por fuera de las instancias propias del proceso. Conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004, la casación propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos, de donde se colige que es indispensable que el censor demuestre la necesidad de intervención de la Corte a través de un discurso lógico jurídico, con suficiente claridad y precisión. Frente a la legitimidad del recurrente ha de decirse que le asiste interés al condenado para acudir en casación ya que el fallo condenatorio le frustra sus expectativas de obtener uno favorable y a más de ello porque existe identidad temática con la controversia que planteara en sede de apelación ante el Tribunal Superior.
En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, la jurisprudencia de la Sala se ha tornado pacífica en señalar que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir tales exigencias, lo que guarda perfecta armonía con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, donde se precisa que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i) Si el demandante carece de interés jurídico;
(ii) si prescinde de señalar la causal; (iii) si no desarrolla los cargos de sustentación, y, (iv) cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2. De la demanda de casación interpuesta. Como fácilmente se advierte, la demanda promovida en esta ocasión no reúne los requisitos mínimos exigidos por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto además de que no desarrolla en debida forma los cargos, no se precisa la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, razón por la cual se inadmitirá. Entendidas estas, a términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia…”. Presupuestos estos, que no le comportaron al recurrente compromiso alguno, con lo que, igual, se advierte la inobservancia palmaria de tal exigencia, sin embargo, aún cuando la demanda no satisfaga los presupuestos de orden lógico o argumentativo exigidos para su admisibilidad, en el evento en que la Sala advierta la necesidad de proferir un fallo de fondo con el objeto de garantizar sus fines, sería del caso superar la deficiencia y adentrarse en el estudio de fondo, sin que éste sea el caso. 2.2.
Cargo único. 2.2.1. Falso juicio de identidad. Cuando el yerro alegado es de hecho, por falso juicio de identidad, este se traduce en aquella situación en la que el operador judicial no obstante considerar oportuna y legalmente recaudada la prueba, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella.
En esta clase de error se le impone al casacionista: (i) señalar en concreto qué dice el medio probatorio, (ii) qué exactamente dijo el juzgador, (iii) cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. El cargo será inadmitido por las razones que pasan a verse: Sea lo primero advertir, que constituye un desafortunado error de técnica, que conlleva al fracaso de la pretensión, postular frente a los mismos testigos, en este caso, Carlos Ariel Arrieta Sánchez y José Gabriel Martínez Ramírez, por un lado, error de hecho por falso juicio de identidad, y por el otro, error de hecho por falso juicio de existencia por supresión de medios de prueba, máxime cuando uno y otro reproche no se formularon como principal y subsidiario.
La razón, se ofrecen cargos opuestos que trasgreden el principio de contradicción. En el primero, y como ya se anunció, el yerro se hace consistir, no en que se deje de valorar una prueba existente, sino en que justamente al apreciarla se distorsione por adición, cercenamiento o transmutación que los juzgadores efectúen, en tanto que el segundo, comporta la acreditación de una omisión material en relación con el medio probatorio; entonces, no es posible que al tiempo se postule que sí se tuvieron en cuenta los referidos testimonios pero se distorsionaron al momento de valorarlos, y que también se ignoraron.
La Sala destaca la confusión del demandante al desarrollar el falso juicio de identidad, pues al identificar la acción del Tribunal Superior, respecto al dicho de Carlos Ariel Arrieta, con el verbo “ descartar ”, el que significa conforme al Diccionario de la Lengua Española,: “Excluir a alguien o algo o apartarlo de sí (…)En una elección, prescindir de algo o de alguien (…) rechazar, no admitir…”, luego fácilmente se advierte la falta de técnica.
De ignorar lo en precedencia señalado, igual, erró el casacionista en la argumentación que le sirvió de soporte para el falso juicio de identidad, toda vez que como bien lo tiene dicho la jurisprudencia, el Tribunal no le puso a decir a la prueba lo que los testigos no refirieron, situación distinta es que, como lo anotó el funcionario de segunda instancia, a partir de la pluralidad de los hechos hubiera determinado la responsabilidad del acusado: “…El Tribunal confirmará la sentencia recurrida porque en el juicio oral se debatieron medios cognoscitivos que apreciados en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica brindan el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del acusado Jhon Jairo Calderón Pérez” Con esa forma de argumentar abandonó el libelista el espacio de demostración que se le imponía para plantear el falso juicio de identidad, ya que lo que pretendió fue imponer su propio criterio y aunado a ello vulneró el principio de autonomía al mezclar la argumentación con un presunto falso raciocinio, por cuanto aludió al mérito valorativo brindado por el juzgador de segundo grado al dicho de Carlos Ariel Arrieta Sánchez.
Postuló simultáneamente un falso juicio de existencia por cuanto aseguró que el Tribunal no valoró ni analizó la declaración de José Gabriel Martínez Entonces, la queja radica en que los juzgadores no creyeron al testigo, lo cual resulta válido conforme a las reglas de la sana crítica y es diverso a un falso juicio de identidad. Surge incuestionable que la censura radica exclusivamente en que se considera que el análisis probatorio debió plantearse como lo hace el actor, lo que, ni de lejos, estructura el error que se reclama.
El cargo se ha de desestimar. 2.2.2. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión y suposición. En los dos últimos cargos, formula un error de hecho por falso juicio de existencia, motivo que comporta una omisión material en relación con el medio probatorio, bajo dos modalidades: (i) existe y deja de valorarse, y, (ii) se supone uno que no existe.
El libelista no satisfizo la carga argumentativa que se le imponía en el desarrollo de estos reproches, lo que vaticina su inadmisión, a los que la Sala se referirá en forma conjunta por cuanto la tesis es similar. En efecto, no le asiste razón al libelista cuando asegura que los jueces de instancia no se ocuparon de analizar la totalidad del material probatorio válidamente acopiado durante el juicio, o, que supusieron el que no existía, como que lo que se traduce a lo largo de toda la demanda, insiste la Corte, es una mera inconformidad del demandante con la valoración probatoria que le comportó a los funcionarios de instancia las distintas pruebas acopiadas válidamente.
De cara a los testimonios que menciona, esto es, Carlos Ariel Arrieta y José Gabriel Martínez Ramírez, así como de la prueba documental aportada por el estrado defensivo, los que se aduce no fueron tenidos en cuenta, una primera aproximación a la improcedencia del reproche, es el referente expreso a cargo del funcionario de segunda instancia cuando se refirió a los medios de prueba aportados por la defensa: “…La prueba documental y testimonial reseñada pretende demostrar que el 5 de mayo de 2006, a las 3: 30 de la tarde, el acusado Jhon Jairo Calderón Pérez se encontraba en el corregimiento de San Rafael del municipio de Rionegro Santander, pero esta instancia también descarta dicha coartada, pues si bien la diligencia de caución tiene fecha 5 de mayo de 2006, el acta no indica la hora en que la misma se celebró. La defensa advierte que según la boleta de citación, su prohijado fue requerido para ese día a las 3:30 de la tarde, pero tal documento no demuestra de manera cierta que la audiencia de caución se hubiere efectuado a esa hora.
Asimismo, el testimonio de Arrieta Sánchez tampoco aclara la situación, pues no tiene seguridad sobre la hora, ya que expresa que “cree que dicha diligencia se realizó en horas de la tarde ”. Ahora bien, el reproche que eleva relacionado con la omisión expresa del juzgador de valorar el testimonio de José Gabriel Martínez Ramírez, investigador designado por la defensa, y cuyo dicho fue recibido en la audiencia del juicio oral, si bien es cierto, y en ello, tan sólo le asiste parcialmente razón a la defensa, en cuanto a que no fue expresamente reseñado por los funcionarios judiciales al momento de proferir los fallos de fondo, ello no conduce indefectiblemente a predicar un falso juicio de existencia por omisión, como lo tiene dicho la Sala Se le imponía al censor demostrar la trascendencia del reproche pues, contrario a lo sostenido, el juzgador, de la mano de los distintos elementos de prueba válidamente incorporados al juicio lo llevaron a la convicción más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado.
Luego su clamor se ofrece inconsulto, una cosa es que el fallador de primera instancia le confiriera determinada eficacia probatoria a la totalidad del caudal probatorio incorporado al juicio, distinta a la del casacionista, y otra muy diversa, que hubiere desatendido su valoración. Lo propio sucede con la prueba documental aducida al juicio, toda vez que la misma ha de estar sometida al estudio racional del juez de la sentencia, postura que conspira con lo aducido por el demandante quien afirma que la misma fue abiertamente desconocida por el juzgador soslayando su talante de documento público.
Frente al tema, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en postura que en la presente decisión destaca: “…Es decir, un documento no necesariamente tiene eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, por el solo hecho que pueda considerarse auténtico por su origen o procedencia. Esa problemática, la del valor demostrativo de su contenido, se discutirá con el conjunto de pruebas y corresponde al juez decidir en sana crítica. 2.3.12 Si al interior del proceso penal el documento no se autentica por ningún método y la parte contra la cual se aduce impugna su credibilidad, corresponderá al Juez decidir la objeción en sana crítica y con apoyo en los demás medios probatorios de que disponga.
Si el asunto quedare reducido a la estimación del poder suasorio del documento por su contenido, la decisión de mérito se adoptará en la sentencia… (…) “…2.3.14. De todas maneras, que un documento privado o público se asuma auténtico, no significa que necesariamente tenga eficacia probatoria por su contenido. Su fuerza o poder demostrativo sólo podrá determinarse en concreto con el análisis que en sana crítica haga el Juez de conocimiento ” Carga que el Tribunal satisfizo a plenitud como que se ocupó de emitir pronunciamiento sobre el valor probatorio que le otorgó a los documentos públicos provenientes de la Inspección de Policía del municipio de Rionegro (Santander).
Al respecto dijo: “…pues si bien la diligencia de caución tiene fecha 5 de mayo de 2006, el acta no indica la hora en que la misma se celebró. La defensa advierte que según la boleta de citación, su prohijado fue requerido para ese día a las 3:30 de la tarde, pero tal documento no demuestra de manera cierta que la audiencia de caución se hubiere efectuado a esa hora.
Asimismo, el testimonio de Arrieta Sánchez tampoco aclara la situación, pues no tiene seguridad sobre la hora, ya que expresa que “cree que dicha diligencia se realizó en horas de la tarde”. Y, si lo anterior resultara insuficiente, igual dígase, que el juzgador de segundo grado en ningún momento reputó como falso el documento público aducido, esto es, la audiencia de conciliación celebrada, situación distinta y que el censor en forma velada no asoma, es que la misma no contiene la hora de su realización, la que consideró no podría ser suplida con una boleta de citación, y de ahí que le restó eficacia probatoria.
Un clamor adicional del demandante estuvo referido al principio del in dubio pro reo, cuya invocación resultó una constante en la demanda, el que resulta aplicable ante la presencia de dudas, empero, no es ésta la hipótesis de los funcionarios judiciales encargados de la sentencia, quienes una vez agotadas las etapas propias del proceso hasta llegar a la sentencia condenatoria obtuvieron el conocimiento más allá de toda duda frente a la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado, luego ninguna desatención al mismo se muestra.
La Sala debe insistir una vez más, que para acceder a la casación no basta la simple enunciación de supuestos errores ni la mera oposición personal del demandante a la valoración probatoria efectuada por el fallador. El recurso extraordinario no constituye una tercera instancia para que en su desarrollo el libelista pueda formular de manera ligera y subjetiva los reparos que a bien tenga respecto de la estimación probatoria judicial, máxime si ellos ya han sido objeto de discusión en las dos instancias, toda vez que, el instrumento extraordinario no es el escenario propicio, como que la discusión de libre factura quedó zanjada en el trámite ordinario.
Finalmente, frente al tema propuesto, relacionado con la prueba indiciaria, la demanda faltó aún más a la argumentación debida. La Sala debe recordar que las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mas allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.
La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.
Dicho de otro modo: “…Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible. Todo ello para significar que la atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral.
Ningún mérito comporta el reproche elevado si se tiene en cuenta que la prueba testimonial aportada al proceso en el juicio oral y las inferencias lógicas que se hicieron a partir de los hechos demostrados, le permitió sostener a los juzgadores de instancia que Jhon Jairo Calderón Pérez es responsable de los delitos que dieron lugar al pliego de cargos y por los que finalmente se le condenó, que fue justamente lo que sucedió con el testimonio de Julio César Bautista, dicho que le permitió al Tribunal, de la mano con los otros elementos de prueba, construir el juicio de reproche.
No es posible desatender que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de credibilidad se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal, que fue justamente la labor del Tribunal en el tema indiciario: “…En conclusión, el testimonio de Sergio Andrés Caballero Jaimes demuestra que en presencia del deponente y alias Topacio, Jhon Jairo Calderón Pérez manifestó que él había matado a Luis Antonio Díaz, lo cual permite construir en contra del acusado el indicio grave de manifestaciones posteriores al delito, que ratifica la declaración del testigo Julio César Bautista Méndez.
Además, Caballero Jaimes precisa que alias Topacio es Ismael Rodríguez, quien es familiar de Jhon Jairo…”. (subraya fuera del texto). Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda se impone desestimar la demanda. Finalmente, de lo dicho se concluye que no es procedente admitir la demanda con mayor razón si no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 2.
El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Calderón Pérez. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así se lee en el fallo de segunda instancia, página 4. � Cfr. carpeta folios 275 al 283. � Cfr. carpeta folios 339 al 369. � Cfr. página 12 de la demanda, obrante en la carpeta folio 327. � Cfr. 325, carpeta. � Quien se encontraba para esos días en vacaciones. � Cfr. carpeta, folio 321. � Cfr. página 319 carpeta. � Casación 24323, 24 de noviembre de 2005. � Vigésima segunda edición, 2001, tomo I. � Cfr. folio 357 carpeta principal. � Cfr. fallo de segunda instancia, folio 343 carpeta. � Cfr. radicación 14938,13 de enero de 2003: “..No debe entenderse que las pruebas han dejado de ser consideras (sic) cuando en el texto de la providencia no se encuentran referidas por su denominación los medios echados de menos en el cargo.
Lo sustancial es que el juzgador aborde objetiva y explícitamente su contenido en lo que corresponde al tema examinado, como lo hizo el juez colegiado, según se verá seguidamente”. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, casación 25920, 21 de febrero de 2007. � Cfr. folio 343 carpeta principal. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicación 25582. � En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de marzo de 1984. � Cfr. folio 346 carpeta principal. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 2