CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No.: 187 Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS: La Corte resuelve la recusación que con base en el numeral 6º del artículo 56 de la ley 906 de 2004, presentó la defensa, contra los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación que negó la nulidad del proceso seguido contra JHON JAIRO y DALIA PATRICIA VIRGUEZ TRIANA.

HECHOS El 15 de abril de 2008 el titular del Juzgado 45 Penal del Circuito, pone en conocimiento de las autoridades lo relatado el 4 de marzo de 2008 por Erika Milena Domínguez Calderón, en ese momento citadora de su despacho, quien mediante oficio le hace entrega física al juez del proceso No. 102-2005 seguido contra Manuel Antonio Sua López por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, refiriéndole que en días pasados un señor de nombre JHON empleado del juzgado 30 Penal del Circuito, le había ofrecido diez millones de pesos para que le facilitara dicho expediente, razón por la cual temía que desapareciera; también JHON le comentó que ya había recibido plata por unas certificaciones al parecer del DAS y tan pronto salieran las órdenes de captura, conseguiría los sellos de recibido de los organismos de seguridad respectivos y de los juzgados de ejecución de penas; en entrevista posterior, agregó que para el cargo que ella ocupó hasta el 31 de marzo de 2008, fue trasladada de manera muy sospechosa la hermana de JHON, de nombre DALIA.

El 2 de septiembre de ese año, el juez 45 Penal del Circuito, recibió comunicación de la secretaría de servicios de los juzgados de ejecución de penas, en la que se le solicitaba en calidad de préstamo el proceso 102-2005, para su reconstrucción porque se había perdido; ante dichas circunstancias, decidió confirmar si la orden de captura que impartiera en contra del condenado del proceso mencionado se había radicado ante los organismos de seguridad, para lo cual solicitó los soportes a DALIA PATRICIA VIRGUEZ TRIANA, citadora grado 3 del juzgado, encargada de tal labor, quien después de varios requerimientos hizo entrega de copia de la orden de captura No. 0142768, con sellos de recibido del DAS, DIJIN y FISCALÍA, los cuales, de acuerdo con el informe del perito en documentos, son falsos; igualmente se obtuvo los originales de los oficios No. 2508 y 2509 de fecha 10 de octubre de 2007, dirigidos al DAS y a la DIJIN, donde el juzgado cancelaba la orden de captura dictada por la fiscalía en contra del señor Sua López, documentos donde se falsificó la firma del juez, el sello del juzgado y el contenido.

ANTECEDENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía 295 seccional, el 22 de noviembre de 2008, solicitó en audiencia preliminar ante el juzgado 77 Penal Municipal con función de control de garantías, orden de captura en contra de DALIA PATRICIA y JHON JAIRO VIRGUEZ TRIANA. El 27 de enero de 2009, ante el Juzgado 58 con Función de Control de Garantías, se realizó diligencia de legalización de la captura; formulación de imputación por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, falsedad material en documento público, destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y fraude procesal, imponiéndose medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión a JHON JAIRO VIRGUEZ TRIANA.

El 28 de enero de esa misma anualidad, ante el Juzgado 61 de Control de Garantías se realizó la legalización de captura; formulación de imputación por los delitos de fraude procesal, destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y falsedad material en documento público, imponiéndose medida de aseguramiento de detención domiciliaria a DALIA PATRICIA VIRGUEZ TRIANA.

El 26 de febrero de 2009, la Fiscalía suscribió actas de preacuerdo con los imputados, en estas negociaciones parciales, JHON JAIRO aceptó su responsabilidad frente al cargo de cohecho por dar u ofrecer, y DALIA PATRICIA los cargos por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, donde el Juzgado 9º Penal del Circuito conoció en primera instancia, despacho que aprobó los acuerdos y profirió sentencia condenatoria el 15 de julio de 2009, decisión confirmada íntegramente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Por los cargos de falsedad material en documento público y fraude procesal, la Fiscalía presentó escrito de acusación el 26 de febrero de 2009.

El conocimiento del mismo le correspondió finalmente al juzgado 12 Penal del Circuito de Descongestión, donde el 16 de septiembre de 2009 al inicio de la audiencia de acusación, los defensores de los imputados, manifestaron que el fiscal “debería declararse incompetente” para adelantar el trámite seguido contra sus poderdantes, por cuanto no rompió la unidad procesal cuando se realizó el preacuerdo parcial, frente a los cargos en los cuales no hubo negociación, siendo contrario a las directrices de la Fiscalía General de la Nación. El juzgado (sin estar facultado para ello), se pronunció sobre la incompetencia del fiscal, negándola y dando trámite a los recursos interpuestos, finalmente remitió el expediente al Tribunal para que desatara la alzada, quien a su turno dispuso se enviara a la Dirección Seccional de Fiscalía para que resolviera lo atinente a la competencia del funcionario, autoridad que mediante resolución 1652 ordena que el proceso continúe a cargo del fiscal 295 Seccional.

El 25 de febrero de 2010 se reanuda la audiencia de acusación, ahora ante el juzgado 21 Penal del Circuito con función de Conocimiento, allí la defensa nuevamente interviene al inicio y solicita la nulidad de la investigación de conformidad con el artículo 457 de la ley 906 de 2004, arguye violación al debido proceso y al derecho de defensa por cuanto existen diferentes números de radicados en el escrito de acusación, además porque una vez iniciada la investigación penal, no les fue comentada a los acusados la investigación que se estaba adelantando, igualmente en razón a que desconoce las evidencias recaudadas por la fiscalía. La juez 21 Penal del Circuito niega la nulidad argumentando que se realizaron audiencias de preacuerdo, por tanto no se advierte que haya ausencia de conocimiento de la investigación por parte de los imputados, igualmente concluye que no existe obligación por parte de la fiscalía de descubrir los elementos materiales probatorios sino hasta el momento de la acusación, lo cual no ha ocurrido, por tanto no decreta la nulidad y envía el diligenciamiento al Tribunal para que surta la apelación. El 29 de abril de 2010, en audiencia de argumentación oral ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el defensor del señor JHON JAIRO VIRGUEZ TRIANA, antes de sustentar el recurso motivo de alzada, solicitó a la Sala que examinara la posible concurrencia del impedimento contemplado en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ya había conocido del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada a los hermanos VIRGUEZ TRIANA con base en la aceptación parcial de cargos por la que optaron.

El Tribunal rechazó la recusación, por cuanto en la decisión que otrora adoptara se pronunció sobre la rebaja de la pena pretendida por los acusados sin haber emprendido un examen de fondo sobre el panorama probatorio que comprometiera su criterio y afectara la imparcialidad para conocer de este asunto, a su turno dispuso que la actuación se remitiera a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para el trámite correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer de este asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 57; 63, inciso primero y 341 de la Ley 906 de 2004. Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, resulta pertinente señalar que el instituto de la declaratoria de impedimento y recusación, es de carácter constitucional (artículos 13 y 209 de la Carta Política), pues hace parte de las garantías consagradas en el debido proceso al constituir un mecanismo orientado a asegurar la imparcialidad e independencia de la administración de justicia, en virtud de la cual el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido el fondo del asunto, se pierde la esencia objetiva de la función jurisdiccional.

En tal razón, los Códigos de Procedimiento incluyen una serie de situaciones en las cuales el legislador considera que se colocan en peligro la imparcialidad e independencia del funcionario judicial, siendo a cargo de quien recusa, determinar cuál es la causal de impedimento que invoca, además de proveer los elementos materiales probatorios que la sustentan.

Por lo tanto, como de tiempo atrás lo tiene precisado la Corte, la recusación y la declaratoria de impedimento, como mecanismos de protección de la imparcialidad de la administración de justicia, no pueden surtirse de forma caprichosa, con exclusión de la analogía o la extensión de los motivos señalados y, por lo mismo, surge incuestionable que la manifestación del impedimento es un acto personal, voluntario, de carácter oficioso y obligatorio cuando se advierta la concurrencia de la causal, pero, al mismo tiempo, sujeto al cumplimiento estricto de las circunstancias invocadas, con el propósito de que no sea utilizado como un medio para negarse en forma indebida a conocer de un determinado asunto.

Así las cosas, esta Corporación ha sido especialmente atenta de no permitir que el abuso en las recusaciones conduzca a la injustificada dilación de los términos procesales ni contribuya a la congestión judicial a partir de la realización de trámites improcedentes o inconducentes, como el promovido en este proceso, por lo cual desde ya se anuncia que será declarada infundada la recusación que en este auto se analiza.

Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos, se precisa que cuando de la recusación se trata, el funcionario recusado debe manifestar de manera sustentada si acepta o no la causal de impedimento invocada, antes de remitir el asunto al inmediato superior competente para su resolución, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala: “Conviene aclarar que en tratándose de recusación, una vez formulada ésta por alguna de las partes con base en los motivos expresamente señalados en la ley, el juez o los magistrados, deberán manifestar razonadamente si aceptan o rechazan la causal argüida, pero el competente para resolver de manera definitiva acerca del acierto o no de la recusación es el respectivo superior, conforme quedó precisado en los párrafos anteriores”.

(Negrillas ajenas al texto). En tal sentido, los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, desestimaron el motivo de recusación propuesto por el defensor del procesado, por cuanto si bien habían proferido sentencia de segunda instancia en el proceso que con base en un preacuerdo se adelantó contra los hermanos VIRGUEZ TRIANA, a JHON por el delito de cohecho y a DALIA por el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento publico, no obstante, en esa oportunidad el pronunciamiento se limitó a la rebaja de pena pretendida por los acusados, sin haber emprendido un examen a fondo sobre el panorama probatorio que comprometiera su criterio y que afectara su imparcialidad para conocer de este caso.

Ahora bien, -como lo ha dicho en múltiples ocasiones la Sala- la participación a la que hace referencia la causal contemplada en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, no se refiere a una participación cualquiera, requiere de cierta connotación, o lo que es igual, debe tratarse de una participación trascendente en el entendido de comprometer el criterio e imparcialidad del funcionario, atentando contra la administración de justicia por evidenciar una eventual situación de prejuzgamiento.

Por lo anterior, y en correspondencia con lo expresado por los Magistrados recusados, si bien es cierto conocieron en segunda instancia sobre la rebaja de pena de los procesados, que tenía como base un preacuerdo, no han realizado ejercicios de apreciación probatoria, ni pronunciamientos de fondo relacionados con el acontecer fáctico propio de la investigación, no comprometiendo en manera alguna su imparcialidad; de allí entonces que no sea posible interpretar que por el simple hecho de haber adoptado tal decisión sea necesario separarlos del proceso, ni pretender tener un juzgador diferente al anterior, siempre que se apele -o que por cualquier razón llegue el proceso a la segunda instancia- por cuanto la defensa se estaría desviando de los deberes que como parte se le exige de conformidad con el artículo 140 de la Ley 906 de 2004 según el cual: “Son deberes de las partes e intervinientes: 1.

Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o en el ejercicio de los derechos procesales, evitando planteamientos y maniobras dilatorias, inconducentes, impertinentes o superfluas.…” Sobre la temeridad y mala fe, el artículo 141 ibídem reza: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación procesal. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3…” No se observa entonces, causal de impedimento que los magistrados hayan debido invocar para apartarse del conocimiento de la segunda instancia, por lo que la recusación formulada está llamada a fracasar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal-.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundada la recusación interpuesta por el defensor de JHON JAIRO y DALIA PATRICIA VIRGUEZ TRIANA, contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, doctores JOSÉ JOAQUIN URBANO MARTÍNEZ, ÁLVARO VALDIVIESO REYES y JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO.

SEGUNDO. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Contra este auto no procede recurso alguno. Comuníquese y Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Folio 128 � Recusación 29361, auto del 12 de marzo de 2008. � Auto 23542 del 20 de abril de 2005 12 _1337146220.doc