CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34097. IMPEDIMENTO GLEIMER DUQUE JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34097. IMPEDIMENTO GLEIMER DUQUE JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34097 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 162 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010) V I S T O S La Corte resuelve el impedimento manifestado por el doctor Franco Solarte Portilla, Magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, la cual debe conocer de la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la decisión a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado GLEIMER DUQUE JARAMILLO, dentro del proceso que se le adelanta por los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Observados los discos compactos en los cuales se hallan registradas las actuaciones surtidas en las respectivas audiencias públicas y leídos los documentos incorporados al expediente, se conoce lo siguiente: 1. Los hechos fueron sintetizados en el escrito de acusación en los siguientes términos: “ Como resultado de labores investigativas y operativas por parte del grupo investigativo de la SIJIN, que trabaja aproximadamente dos años atrás, tendiente al desmantelamiento y debilitamiento de las organizaciones de bandas criminales emergentes que operan principalmente en el norte del Departamento de Nariño, conformadas por personal desmovilizado del Bloque Sur de las Autodefensas Unidas de Colombia; se han obtenido procedimientos relevantes en el caso de la estructura delictiva conocida con el nombre de Nueva generación Colombia, de la que se ha dado de baja a su principal cabecilla y así mismos se han capturado a otros de la organización delictual en mención, como es el caso de la privación de la libertad del señor FELIX MANUEL SANDON RAMÍREZ, conocido con el alias de DAVID, quien fuera fundador, comandante y hombre importante en la línea de mando de la ‘ONG’ (Organización Nueva Generación), persona que actualmente se encuentra interna en la Cárcel Judicial de Pasto y ya condenado por los delitos de concierto para delinquir en concurso con los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones y explosivos de uso privativo de las FF.

AA. y de defensa personal. El señor SANDON RAMÍREZ desde su aprehensión demostró interés por colaborar con la administración de justicia, primeramente imputando los cargos imputados en la audiencia pertinente y últimamente suministrando a los investigadores información valiosa para dar con la captura de los líderes de la banda delincuencial denominada ‘Nueva Generación Colombia’ (que se reajusta eventualmente por diversos motivos.

“…”. “ En particular sobre el señor GLEIMER DUQUE JARAMILLO, alias ‘ROCOCOP’, el testigo SANDON RAMÍREZ, refiere que es comandante urbano del municipio de Policarpo encargado del cobro de vacunas y de extorsionar a grandes y pequeños comerciantes de la municipalidad, así como también coordina el paso de insumos a los laboratorios para el procesamiento de alcaloides …”. 2.

Después de realizadas las respectivas audiencias preliminares, el 4 de mayo de 2009, la Fiscalía Segunda Especializada de Pasto presentó el correspondiente escrito por medio del cual acusó a Gleimer Duque Jaramillo como coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.

El 10 de julio siguiente, la mencionada Fiscalía presentó el acta de preacuerdo que celebró con el acusado Duque Jaramillo, donde éste aceptó su responsabilidad frente a los delitos imputados, con exclusión de la agravante del concierto para delinquir, pactando como pena definitiva a imponer la de 4 años y 6 meses de prisión. 3. Las diligencias correspondieron al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Pasto, despacho judicial que, en audiencia celebrada el 13 de agosto de 2009, luego de oír a las partes e intervinientes, entre ellas al Procurador Judicial 146 Penal, doctor Franco Solarte Portilla, quien solicitó su aprobación, decidió no aprobar el citado preacuerdo, por cuanto que se pactó una pena que no se ajustaba a la legalidad.

Cabe precisar que no obstante haberse interpuesto por parte del defensor del acusado el recurso de apelación, aquella decisión cobró ejecutoria por cuanto que el mencionado profesional del derecho desistió de la impugnación. 4. Posteriormente, el 2 de septiembre del citado año, la Fiscalía presentó nuevamente un acta de preacuerdo celebrado con el acusado, consagrando los mismos términos de la primera negociación, aun cuando en esta ocasión la pena pactada fue de 5 años y 1 mes de prisión. 5.

El mencionado Juzgado de Conocimiento, en audiencia celebrada el 12 de abril de 2010, aprobó el citado preacuerdo, decisión que fue apelada por el representante del Ministerio Público, doctor Luis Anuario Álvarez Pantoja, por considerar que la rebaja de pena que debió ser pactada era la correspondiente a una tercera parte. Concedida la impugnación, se dispuso el envío de las diligencias al Tribunal Superior de Pasto.

No está de más indicar que el doctor Luis Anuario Álvarez Pantoja reemplazó al doctor Franco Solarte Portilla en el cargo de Procurador Judicial 146 Penal, pues éste había sido nombrado como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad. 6. El asunto correspondió a la Sala de Decisión Penal del citado Tribunal presidida por el doctor Franco Solarte Portilla, quien, el pasado 26 de abril, con fundamento en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), se declaró impedido para desastar la mencionada apelación, conforme a los siguientes argumentos: “ En el sub lite, el suscrito funcionario intervino hasta la audiencia de control constitucional del primer preacuerdo (13 de agosto de 2009) como Procurador Judicial, actuando en forma activa, pues como sujeto procesal además de tener acceso a los registros de la investigación, dio el correspondiente concepto frente a la legalidad del convenio suscrito entre el Delegado de la Fiscalía y el acusado, avalándolo en su integridad, no obstante, el señor Juez de Conocimiento lo inaprobara.

“ Al efecto, cabe precisar que en dicha oportunidad, hice juicio de valor frente a los fácticos objeto de indagación, como de los elementos materiales de prueba, y de la tipicidad de las conductas imputadas al señor GLEIMER DUQUE JARAMILLO, para arribar a la conclusión de que el preacuerdo presentado guardaba armonía y coherencia con los preceptos legales y constitucionales, presupuestos que deberán ser objeto de estudio por esta Corporación al momento de desatar la alzada interpuesta por el señor Procurador, pues el tema de discusión en esta ocasión recae en la legalidad del segundo preacuerdo.

“ En este sentido considero que mi criterio se ha visto seriamente comprometido, y con ello el alto grado de imparcialidad con que debe actuar todo operador judicial. “…”. “ Y si bien es cierto, que el aval se dio en ejercicio de las funciones como Procurador Judicial, y cuya postura dentro de la investigación tiene una fuerza medular, ello en el presente evento, compromete la imparcialidad con que debe actuar este funcionario en ejercicio de la judicatura, y en la resolución del recurso de alzada, pues fijé una posición respecto de la legalidad de un preacuerdo que en lo sustancial fue recogido por el que hoy es materia de debate ”.

Por lo anterior, las diligencias se remitieron a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Toda vez que el funcionario judicial que manifiesta su impedimento para conocer del asunto es Magistrado de Tribunal, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, es la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competente para resolverlo de plano. 2.

Debe advertirse, en primer lugar, que para que la manifestación de impedimento por parte del juzgador o la recusación que le formule alguna de las partes alcance su cometido, esto es, la separación del conocimiento de un determinado asunto, es imprescindible que la causal invocada esté fundamentada en aspectos que demuestren en el funcionario un interés particular que lo afecte directa o indirectamente y, por lo mismo, que puedan socavar la imparcialidad y la ponderación en el juicio que debe realizar, es decir, que la causal se orienta a salvaguardar la absoluta independencia con que los jueces deben resolver los casos sometidos a su conocimiento. 3.

El Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, doctor Franco Solarte Portilla, con fundamento en la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, manifiesta su impedimento para conocer del recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la providencia de primer grado que aprobó el preacuerdo a que, por segunda ocasión, llegaron la Fiscalía y el acusado Gleimer Duque Jaramillo, dentro del proceso que a éste se le sigue, toda vez que en el primer acuerdo, el cual no fue aprobado por el juez de conocimiento, participó activamente como interviniente en su entonces condición de Procurador Judicial, intervención que le implicó efectuar “ juicios de valor ” que ahora, como Magistrado, afectan su imparcialidad.

Pues bien, el numeral 6° del artículo 56 de la citada Ley, contempla textualmente la siguiente causal impeditiva: “ Son causales de impedimento: “ (…). “ 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso … ” (Se subrayó). Frente a esta causal ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte en indicar que para que se estructure dicha circunstancia impeditiva no basta cualquier actuación del funcionario, sino que debe tratarse de un acto que revista una intervención con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio.

En otros términos, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración que le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, las partes e intervinientes en la actuación. Respecto de este puntual tema, la Corte ha dicho: “ La expresión ‘participado’, no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones …”.

“ En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial “haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso” (numeral 6°, ibídem).

“ En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales –jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

“ El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez –individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

“ Lo mismo pude predicarse -mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. “ 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimientan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida ( ) ”. 4.

En esas condiciones, en el caso que se examina, resulta que las exigencias de la causal de impedimento invocada por el señor Magistrado se reúnen. En efecto, es clara la concurrencia de los supuestos fácticos y jurídicos de la causal impeditiva invocada, toda vez que el doctor Franco Solarte Portilla, cuando se desempeñaba como Procurador Judicial 146 Penal de la ciudad de Pasto, el 13 de agosto de 2009, intervino, en ejercicio de dicha calidad, en la audiencia de verificación de legalidad sobre el primer preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado Gleimer Duque Jaramillo, participación que, conforme a lo consignado en el respectivo registro magnético, le implicó una evaluación jurídica de los pormenores del caso que en ese entonces era objeto de consideración por parte del juez de conocimiento.

Siendo ello así, surge evidente que su imparcialidad se ve afectada frente a la decisión que debería adoptar en segunda instancia en su ahora condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, pues la apelación que interpuso el representante del Ministerio Público contra la providencia que aprobó el nuevo preacuerdo, proferida el 12 de abril de 2010, involucra aspectos y circunstancias fácticas y jurídicas que conoció cuando con anterioridad se desempeñaba como Procurador Judicial.

Por consiguiente, la separación del funcionario de segunda instancia del conocimiento del presente asunto resulta necesaria, no sólo para garantizar el principio de imparcialidad, sino también para lograr la materialización del principio de la doble instancia, pues ningún sentido tendría que la decisión apelada por el representante Ministerio Público sea revisada por quien en el pasado fijó su posición con ocasión de su intervención como Procurador Judicial 146 Penal.

Lo contrario, además de que conllevaría a la evidente afectación de las mencionadas garantías constitucionales y legales, implicaría permitir la intervención de alguien que habiendo sido parte (Ministerio Público) ahora sea juez, situación que, sin duda, proscribe el actual sistema de enjuiciamiento penal. En esas condiciones, es evidente que se estructura la causal de impedimento consagrada en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el Magistrado Solarte Portilla debe revisar una decisión sobre la cual en pretérita ocasión participó fijando su posición. En consecuencia, por encontrarse fundado el impedimento manifestado por el Doctor Franco Solarte Portilla, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, la Corte dispondrá su separación del conocimiento del presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Franco Solarte Portilla, Magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto. En consecuencia, se le separa del conocimiento de este asunto. 2. Por expresa prohibición del artículo 65 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contra el presente auto no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

COMISIÓN DE SERVICIO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folios 1 a 5 de la carpeta. � Ver folios 58 a 62 de la carpeta. � Folio 99 de la carpeta. � Folios 111 a 116 de la carpeta. � Folios 124 a 129 del cuaderno del Tribunal. � Rad. 19987, auto del 15 de octubre de 2002. � Ver radicación 21149, providencia del 15 de julio de 2003. � Rad. 27497, auto del 13 de junio de 2007.

Ver también radicación 27720, providencia del 18 de julio de 2007. 13 12