CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad. 34079 Jhonatan Andrés Martínez Roby República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Casación Rad. 34079 Jhonatan Andrés Martínez Roby República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 34.079 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 230 Bogotá D.C., julio veintidós de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la solicitud de selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JHONATAN ANDRÉS MARTÍNEZ ROBY, contra la sentencia de 20 de enero de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó el fallo condenatorio proferido el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, emitido como consecuencia de la aceptación de la imputación del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con hurto calificado con circunstancias de agravación. H E C H O S Así fueron relatados en la sentencia de primera instancia: “El acontecer fáctico nos informa y así se demuestra que siendo aproximadamente las 6:00 P.M. del día 16 de junio de 2009, en la ferretería denominada “TORNILLOS DE ACCESORIOS CENTRAL”, ubicada en la calle 4 No 16-46, de esta ciudad, se encontraban la señora AMPARO VIDAL, su propietaria, y en el inmueble también se encontraban sus hijos ANDRÉS y JUAN DAVID CORREDOR VIDAL, y la señora MARISEL OROZCO, compañera permanente de ANDRÉS, acompañada de un bebé de unos pocos meses de nacido, en donde se ejercía labores de comercio en venta de ropa y zapatillas, y llega un hombre que llama a la propietaria por su nombre, haciéndole creer que antes había hecho otras compras y le entrega una lista de varios elementos de ferretería manifestando que volvería por ellos como a las siete de la noche, o a las ocho de la mañana del día siguiente.

Este sujeto regresa como a las siete y treinta de la noche, cuando el establecimiento había sido cerrado y la señora AMPARO convencida que era un verdadero comprador lo hace seguir y una vez adentro este señor junto con otro, ayuda a organizar los elementos y en un momento saca un arma de fuego y encañona a AMPARO, a su hijo ANDRÉS y a su nuera MARISEL.

Los ingresan a uno de los cuartos del inmueble, los atan de pies y manos, les tapan sus ojos y bocas y los cubren con una sábana, lo cual hacen también con JUAN DAVID que llega cuando ya el hurto se estaba perpetrando. Se hurtan $ 7.000.000 producto de la venta de ropa y zapatillas; $ 4.800.000 en ferretería; elementos de ferretería; ropa; zapatillas; dos celulares; un radio para vehículo y un maletín con varias facturas, para un total de lo hurtado de $ 40.000.000.

Cuando abandonan el sitio de los hechos, dejan a las personas encerradas, atadas, tapados sus ojos y bocas, y encerrados con llave.”

ANTECEDENTES Luego de las correspondientes labores de investigación se produjo la captura de JHONATAN MARTÍNEZ ROBY y CARLOS MARIO LÓPEZ (alias El Paisa), a quienes luego de serles declarada legal la captura, se les imputó el delito de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones, y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, en audiencias preliminares que se adelantaron ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán, el día 6 de septiembre de 2008.

Como quiera que en dicha audiencia los procesados aceptaron la imputación, el diligenciamiento fue remitido al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, autoridad que sólo pudo realizar la audiencia de verificación del allanamiento y de individualización de pena el 16 de junio de 2009, y de lectura de fallo el 20 de octubre siguiente; sentencia que fue apelada y confirmada por medio de fallo calendado el 20 de enero de 2010; contra el cual a su vez se interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya selección por medio de este proveído se resuelve.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán impuso a los acusados una pena de 32 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y “ a la privación del derecho al porte o la tenencia de porte de armas de fuego o municiones por igual término que la pena principal de prisión ”, a la vez que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dada la gravedad de la conducta.

En relación con el proceso de individualización de la pena, en cumplimiento de lo mandado por el artículo 31 del Código Penal, se observa que en la determinación del delito más grave, el juzgado consideró que era el de porte de armas de fuego, toda vez que la pena prevista para el punible contra el patrimonio económico, al reducirse, como consecuencia de la reparación integral (artículo 269), llegaba a un margen inferior al de aquél; por lo que dentro de los parámetros punitivos previstos en el artículo 365 del Código Penal para el porte; el juzgado consideró que debiendo moverse dentro del primer cuarto, (de 48 a 60 meses) se debía partir de cuatro años y cuatro meses de prisión, dada la gravedad de la conducta, tiempo al que se adicionó un año por el punible contra el patrimonio económico, llegando así a 64 meses; a lo cual se redujo el 50 % por tratarse de aceptación de la imputación, llegando así a la pena de 32 meses de prisión. Con el argumento de que no se reconoció la reducción de pena contenida en el artículo 269 del Código Penal, se apeló la sentencia condenatoria, recurso en desarrollo del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo calendado el 20 de enero de 2010, decidió: “CONFIRMAR la sentencia con allanamiento a cargos proferida el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán (C), ºCARLOS MARIO LÓPEZ, a SEIS (6) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, y niega el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por encontrarlos coautores penalmente responsables de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.” LA DEMANDA El defensor de JHONATAN ANDRÉS MARTÍNEZ ROBY presentó demanda de casación solicitando a la Corte reconocer la reducción de pena contenida en el artículo 269 del Código Penal y en consecuencia la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Sin estructurar un cargo en específico contra la sentencia, el libelista, en un aparte de su escrito titulada “Razones de inconformidad que sustentan el recurso extraordinario de casación”, hace una invocación genérica en la que reclama de la Corte la protección de los derechos fundamentales de su asistido, y en particular a “la garantía de la suspensión condicional de la pena”, a la cual, según su criterio, tendría derecho si se le hubiera aplicado la reducción punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, aplicable a los eventos en que se produce la reparación integral de conductas punibles perpetradas contra el patrimonio económico.

Realizó luego algunas consideraciones relacionadas con el alcance de la obligación de reparar los perjuicios originados con la conducta punible, llamando la atención sobre la limitación de los derechos de las víctimas, citando como soporte un precedente proferido por esta Corporación; ocupándose luego de revisar los presupuestos, tanto legales como jurisprudenciales, de la aplicación del artículo 269 del Código Penal, para invocar su aplicación al caso, toda vez que hubo devolución total de los bienes hurtados; para concluir solicitando la admisión de la demanda y la consecuente casación del fallo impugnado, como la reducción de la pena y la aplicación del artículo 63 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala no seleccionará la demanda formulada por el defensor de JHONATAN ANDRÉS MARTÍNEZ ROBY contra la sentencia de 20 de enero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 20 de octubre de 2009.

De acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.” Para la Sala es claro que en el asunto que ahora concita su atención, el demandante carece de interés, así como también omitió señalar la causal invocada, y además del contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

En relación con el interés del impugnante, valgan las siguientes consideraciones: En la discusión que subyace en la inconformidad vertida en el escrito, el cual, dicho de una vez, no pasa de ser un alegato de instancia, lo que se puede apreciar es el afán del libelista en lograr que al condenado MARTÍNEZ ROBY se le reconozca la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, norma que a la letra señala: “Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” La revisión del proceso de individualización de la pena, contenido en la sentencia de primera instancia, permite evidenciar que la consecuencia de derecho incorporada en el mencionado canon, sí se reconoció clara, generosa y suficientemente en favor del señor MARTÍNEZ ROBY.

En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”. Poder determinar los límites mínimos y máximos en relación con un concurso de conductas punibles como el que se imputó en este caso, implica tener en cuenta lo previsto en el artículo 31 del citado texto legal, norma según la cual, “ El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” De manera, que para proceder a la individualización punitiva debía el juez identificar cuál era la conducta sancionada con la pena más grave, entre el hurto calificado y agravado y el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, para lo cual era necesario realizar el proceso de dosificación de cada una de ellas; lo que, llevado a cabo por el fallador, produjo como resultado que si bien la pena del hurto oscilaba entre 12 y 28 años (artículos 240, 241.10), al aplicarse la aminorante punitiva contenida en el artículo 269 la misma se reduciría a un margen que fluctúa entre 36 y 168 meses, el que comparado con la pena prevista en el artículo 365 para el porte ilegal de armas (de 4 a 8 años), resultaría más bajo, considerando además que de acuerdo con las características del caso, en cualquier evento sólo se podría movilizar dentro del margen dado por el primer cuarto. Por eso fue que el juez consideró más grave la pena del porte ilegal de armas que la del hurto calificado y agravado, y por tal razón partió de los marcos punitivos dispuestos por el legislador para tal delito y sólo asignó 12 meses de pena al delito contra el patrimonio económico.

Así las cosas, huelga concluir que como quiera que la norma cuya inaplicación se pregona contiene una ventaja punitiva que en puridad ya le fue reconocida, carece de interés el impugnante para solicitar que se le conceda aquello que ya tiene desde el fallo de primera instancia. Ahora bien, la Corte observa que como la sentencia de primera instancia impuso a JHONATAN ANDRÉS MARTÍNEZ ROBY una pena de 32 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y “ a la privación del derecho al porte o la tenencia de porte (SIC) de armas de fuego o municiones por igual término que la pena principal de prisión ”, al ser confirmado en su integridad el fallo de primera instancia por parte del Tribunal Superior de Popayán, es esa misma pena y no otra, la que deben purgar los condenados; aclaración que se hace necesaria, dado que el monto que se informa en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia es diferente al mencionado en la de primer grado.

Esto por cuanto resulta evidente que el yerro del Tribunal en relación con el monto de la pena contenida en el fallo que confirmó en su integridad, se originó en un error de digitación. El casacionista tampoco señaló una causal, limitando su recurso a un alegato, del que podría inferirse que discute la falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, lo cual por sí solo es suficiente para abstenerse de seleccionar su demanda.

De suerte que cuando el artículo 184 advierte como causal de no selección de la demanda la falta de señalamiento preciso de la causal que se invoca como fundamento de la solicitud de casación, o el desarrollo de los cargos de sustentación, se renueva la estructura lógica desarrollada desde antaño por la jurisprudencia de esta Corporación en torno de la carga del impugnante, en relación con la exigencia técnica del recurso extraordinario, que no puede quedarse en un simple alegato de instancia, dada su condición de impugnación extraordinaria, y la exigencia expresa de sus lineamientos, so pena precisamente de su no selección. En ese contexto, la evaluación de lo que el libelista tituló “primera causal”, solo puede conducir a que se concluya su indefinición, toda vez que, de las plurales posibilidades de los cuatro numerales del artículo 181, y de las varias de cada numeral, el impugnante se limitó a hacer una genérica invocación, sin precisar de qué se trataba el error por él pregonado.

No obstante lo anterior, y en el entendido de que lo pretendido con el recurso era la reducción de pena de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 del Código Penal, con miras a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es claro que en el escrito con el que se pretendió sustentar la impugnación, nada se dijo frente al argumento expuesto por el juez de primera instancia en relación con las razones por las cuales se negaba el anotado subrogado penal.

Es incuestionable que la pena de 32 meses de prisión impuesta en primera instancia abría la posibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual fue cerrada por el mismo fallador, quien fundamentado en la gravedad de la conducta la negó; sin que su argumentación o las razones por las cuales inaplicó el artículo 63 del Código Penal hubieran recibido el menor comentario en el recurso extraordinario; todo lo cual conduce inexorablemente a que la Sala se abstenga de seleccionar la demanda para su examen de fondo.

De otra parte, sabido es que el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades la efectividad del derecho material, el respeto por las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia nacional, según lo dispuesto por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal.

La Sala no seleccionará la demanda pues tampoco aprecia del contexto relacionado en los hechos o en el universo jurídico que interviene en su decisión, que se precise de un fallo con el cual se reivindique alguna de las finalidades de esta extraordinaria impugnación. Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa en la definición de su trámite: “a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días. d- El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la persecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

1. No SELECCIONAR la demanda de casación presentada en nombre de JHONATAN ANDRÉS MARTÍNEZ ROBY. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 5 de la sentencia de primera instancia � Esto porque la reducción prevista por el artículo 269 del Código Penal es de la mitad a las tres cuartas partes; lo que coloca como extremos punitivos de 36 a 168 meses. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.