SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34069 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34069 Acta N° 27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ANA DOLORES GALEANO DE ARIZA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de diciembre de 2006, en el proceso adelantado por la recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, Ana Dolores Galeano de Ariza demandó a la Caja Agraria, Industrial y Minero en Liquidación, para que fuera condenada a ajustarle “el valor inicial de la mesada pensional reconocida…,aplicando el salario promedio devengado… al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión y a pagarle las diferencias adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandda entre el 13 de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991, fecha ésta en la que devengaba un salario de $195.834.63, equivalente a 3.7 salarios mínimos legales mensuales de la época; que fue pensionada en cuantía de $146.875.97, mediante Resolución 088 del 4 de mayo de 1995, por haber cumplido 47 años de edad el 15 de enero de ese mismo; que la cuantía inicial es notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos legales mensuales que devengaba en el momento de su retiro, además de que la desvalorización del peso colombiano es un hecho notorio, evidente y continuado.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA. La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo que afirmó la actora, así como el salario que devengó y el reconocimiento de la pensión en la cuantía indicada. Se opuso a sus pretensiones alegando que la devaluación o depreciación del peso o del incremento del salario mínimo legal mensual no es responsabilidad de la entidad.

Propuso las excepciones de prescripción, compensación, buena fe, presunción de legalidad de los actos que profiere y cobro de lo no debido. Como previa propuso la de cosa juzgada, la que fue desestimada por el Juzgado en la audiencia correspondiente. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de junio de 2006 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien impuso el pago de las costas.

IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el proceso pasó al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, confirmó la de primer grado, dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada. El Tribunal precisó inicialmente que la pensión reconocida a la demandante tenía origen convencional, razón por la cual su pretensión no está llamada a prosperar, “pues en virtud a la autonomía de la voluntad que el legislador concede a las partes contratantes, éstas libremente pueden pactar el monto o los parámetros para tasar la mesada pensional, sin desconocer claro está, el mínimo de derechos y garantías que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

De ahí que como en el sub judice, se estableció el monto de la mesada pensional que debe corresponderle a la actora, sin que se hubiera acordado ningún mecanismo paliativo que permitiera actualizar la mesada inicial y que de contera obligara al empleador a indexarla, ninguna condena debe producirse por este concepto”. El Tribunal se apoyó en la sentencia de casación del 24 de noviembre de 2004, radicación 22415, de la cual reprodujo los apartes pertinentes.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito presentó un cargo que fue replicado y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del C. S. del T., e relación con los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 7º y 68 del Decreto 1848 de 1969 y otros más, entre los que se destaca el 373 de la Constitución Política, “este último en relación con la obligación del Banco de la República por mantener ‘la capacidad adquisitiva de la moneda”.

En la demostración afirma que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada, pues el criterio que expuso está en contravía de la nueva orientación sentada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casacón del 31 de julio de 2007, radicación 29.022, la cual reprodujo in extenso. Expresa que basta lo anterior para desquiciar la sentencia, no obstante que no comparte la fórmula que la Sala tiene en cuenta para indexar, la cual no se encuentra tipificada en la ley.

Recalca que ya la Corte Constitucional definió ese punto en la sentencia T-425 de 2007, en la que expresó que el ajuste pensional debe hacerse con la fórmula R es igual a índice final sobre índice inicial, que es la que debe observarse para efectos de su pretensión. VII. LA RÉPLICA Anota que el cargo debió dirigirse por la vía indirecta, ya que se trata de la aplicación de una norma convencional y que dio estricto cumplimiento a lo ordenado en la convención colectiva de trabajo para reconocer la pensión de jubilación a su ex- servidora, ante lo cual ninguna de las partes ni el juez están llamados a modificar su contenido.

VIII. SE CONSIDERA Es infundada la objeción de la réplica, pues la acusación no está cuestionando apreciación alguna que el sentenciador haya hecho de una disposición convencional. Lo único que aquí se controvierte es la indexación del valor inicial de la pensión convencional reconocida a la demandante, para cuya negativa el Tribunal se fundamentó en una sentencia de esta Sala, ante lo cual la modalidad de interpretación errónea escogida por la censura se estima idónea.

Entrando al fondo del asunto, no se discute que la demandante laboró al servicio de la Caja Agraria entre el 13 de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que su último salario fue de $195.834.63; que fue pensionada desde el 15 de enero de 1995 cuando cumplió 47 años de edad con fundamento en el régimen convencional existente en la demandada y que entre la fecha de su retiro y la fecha desde la cual empezó a devengar su pensión no hizo cotización alguna para la Seguridad Social.

Frente a los supuestos fácticos anotados, de entrada advierte la Sala que la razón está del lado de la censura, ya que ciertamente el criterio de la Corporación frente a la indexación del valor inicial de una pensión de origen convencional causada con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, fue variado en sentido positivo, para lo cual basta remitirse a la sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, cuyas orientaciones satisfacen el propósito del recurrente, no sólo frente a la indexación solicitada, sino también frente a la fórmula que debe aplicarse para los propósitos de ese cometido.

En dicha providencia dijo la Corte lo siguiente: “Sobre la procedencia de la indexación del ingreso base para la liquidación de una pensión que tiene como fuente la convención colectiva, esta Sala por mayoría de sus integrantes, recientemente varió el criterio, estimando que a la luz de la constitución y la ley resulta viable dicha actualización cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Tal es el sentido de la sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, en la cual de dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces, que el juez colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, por haber adquirido el derecho el 28 de junio de 1993, es decir, en vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la decisión recurrida. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se revocará el fallo absolutorio proferido por el juez de primer grado, y para señalar el monto de la mesada pensional actualizada se tendrán en cuenta los siguientes hechos probados: que el demandante trabajó para la accionada hasta el 4 de abril de 1989; que nació el 28 de junio de 1946, por lo que adquirió el derecho pensional que le fue reconocido por la entidad, el mismo día y mes de 1993, cuando cumplió 47 años de edad, esto es, en vigencia de la Constitución de 1991; y que su salario promedio en el último año de servicios fue la suma de $336.318,08.

Como se advirtió al resolver el cargo, la nueva tesis mayoritaria de la Sala, tuvo su sustento, entre otras, en las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 2006, radicaciones D- 6247 y D-6246, respectivamente. Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, la Sala estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita precisar su criterio.

Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas. De suerte que, al optar la Sala por la nueva fórmula, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional, se actualiza como pasa a explicarse: VA = VH ($336.318,08) x IPC Final ( 33.3366) = $891.125,96 IPC Inicial (12.5815) $891.125,96 x 75% = 668.344,47 Monto pensión Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $891.125,96, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 28 de junio de 1993, cuando cumplió 47 años de edad arroja un valor de $668.344,47, que corresponde al 75% de dicho IBL ”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia adoctrinada que se transcribe y reiterada en muchos otros casos, el cargo resulta próspero y como consideraciones de instancia sirven igualmente las vertidas en la sentencia que se acaba de reproducir, así como los presupuestos de hecho establecidos al comienzo de estas consideraciones, es decir que la demandante laboró al servicio de la Caja Agraria entre el 13 de octubre de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que su último salario fue de $195.834.63; que fue pensionada desde el 15 de enero de 1995 cuando cumplió 47 años de edad con fundamento en el régimen convencional existente en la demandada y que entre la fecha de su retiro y la fecha desde la cual empezó a devengar su pensión no hizo cotización alguna para la Seguridad Social.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a que el valor inicial de su mesada pensional sea indexada, aplicándole para ello la siguiente fórmula: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Concretada en cifras y para el presente caso, se tiene: No obstante, debe tenerse en cuenta que en la contestación de la demanda, la Caja Agraria propuso la excepción de prescripción, la cual, al tenor de lo preceptuado por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra configurada por el tiempo comprendido entre el 15 de enero de 1995 y el 29 de junio de 2002, como quiera que la demandante agotó la vía gubernativa e interrumpió la prescripción el 6 de julio de 2005, conforme lo da cuenta el escrito del folio 18 y presentó la demanda ordinaria el 1º de noviembre del último año citado, tal como lo registra el folio 14.

Las restantes excepciones quedan implícitamente resueltas con la presente decisión. En ese orden de ideas, se condenará a la demandada a reajustar el valor inicial de la mesada pensional que reconoció a la demandante a la suma de trescientos cincuenta mil trescientos sesenta y cinco pesos con cincuenta y un centavos ($350.365.51) y a pagarle la cantidad de cincuenta y un millones noventa y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($51.094.195.44), por concepto de diferencias de mesadas causadas entre el 30 de junio de 2002 y el 30 de abril de 2008, ya que las anteriores al 30 de junio de 2002 quedaron afectadas por la prescripción. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario.

Las de primera y segunda instancia son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 7 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso adelantado por ANA DOLORES GALEANO DE ARIZA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se REVOCA el fallo de de primera instancia y en su lugar CONDENA a la demandada entidad de crédito, a reajustar la mesada inicial de la pensión de jubilación convencional que le reconoció a la demandante desde el 15 de enero de 1995, a la suma de trescientos cincuenta mil trescientos sesenta y cinco pesos con cincuenta y un centavos ($350.365.51).

Asimismo, se le condena al pago de las diferencias adeudadas entre el 30 de junio de 2002 y el 30 de abril de 2008, en monto de cincuenta y un millones noventa y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos con cuarenta y cuatro centavos ($51.094.195.44), declarando probada la excepción de prescripción respecto del tiempo comprendido entre el 15 de enero de 1995 y el 29 de junio de 2002.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34069 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ANA DOLORES GALEANO DE ARIZA Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 6 del diciembre de 2007, radicación 32020, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Luis Javier Osorio López Radicación N° 34069 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34069 Magistrado Ponente: LIUS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese su género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504] La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acude, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero¡. De ser está razón valida sería suficiente, y estaría de por demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 24