CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34069 P/. Isidro Santos Gutiérrez D/. Abuso de confianza República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34069 P/. Isidro Santos Gutiérrez D/. Abuso de confianza República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 34069 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENA Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el apoderado de ISIDRO SANTOS GUTIÉRREZ contra el fallo del 22 de enero de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de la ciudad, que lo condenó a prisión de dieciséis (16) meses, multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena privativa de la libertad y le otorgó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito de abuso de confianza.

HECHOS Y ANTECEDENTES En la sentencia de segunda instancia fueron relatados de la siguiente manera: “En marzo dos mil cuatro (2004), el Juzgado Veintidós Civil del Circuito en desarrollo de un proceso ejecutivo decretó el embargo del vehículo, camioneta marca Chevrolet NHR modelo 2000, placas CJE 953, ordenando su remisión al parqueadero “Atlas María Pinilla” ubicado en la calle 139 No 98-23, Avenida Tibabuyes.

En forma posterior, María del Carmen Pinilla Salas, propietaria del parqueadero, realizó sobre el rodante, contrato de cesión de depósito con ISIDRO SANTOS GUTIÉRREZ, quien aprovechándose de la negociación, se apropió del automotor, enajenándolo, a favor de Reinelio Bolívar, empero, luego de más o menos seis (6) meses de tenerlo y haber efectuado modificaciones -le quitó una valla publicitaria y colocó un furgón-, fue retenido el automotor por las autoridades de tránsito, que lo trasladaron a la inspección de Puente Piedra, sitio donde fue reclamado, por el procesado, llevándolo al “Parqueadero Granada”, de esta ciudad.

No obstante, pesar aún la medida cautelar sobre el vehículo, en forma fraudulenta, lo retiró del parqueadero, entregándolo en esta ocasión a Samuel Machuca, persona que dispuso del rodante, desapareciendo por más de un año, para ser recapturado por las autoridades a finales de 2006, ante el nuevo requerimiento expedido por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito, en San Andresito de la 38 de esta ciudad, encontrándose con el furgón en malas condiciones.

El 14 de agosto de 2007, la Fiscal 248 Delegada ante los Jueces Penales Municipales presentó escrito de acusación, contra el imputado ISIDRO SANTOS GUTIÉRREZ por el delito de abuso de confianza previsto en el artículo 249 del Código Penal.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, se proponen siete (7) cargos. Cargo Uno. “Directo error por exclusión evidente” de los artículos 673, 756, 759 del Código Civil y 922 del Código de Comercio, que deriva en una infracción manifiesta de los artículos 6, 10, 11 del Código Penal y en una interpretación errónea del artículo 249 de la ley 599 de 2000.

Después de referirse al modo de transferir el dominio de los bienes muebles e inmuebles y a la forma de tradición de los vehículos, el impugnante concluye que como la única manera de transferir la propiedad de un automotor es con el registro del traspaso, no puede haber delito de abuso de confianza con la simple venta de cosa ajena, en la medida que se requiere que haya tradición con la entrega del bien.

Considera que el Tribunal hace una analogía del “ánimo de señor y dueño” con la apropiación, la cual viola las disposiciones citadas al destruir la columna vertebral del sistema de propiedad y las bases fundamentales del derecho penal. Cargo dos. “Directo error por infracción evidente” de los artículos 6, 10 y 249 del Código Penal, porque la sentencia no determina de manera clara, inequívoca y expresa, si el abuso de confianza fue por apropiación o uso.

Advierte que como lo que constituye delito es la entrega de la propiedad del bien recibido en tenencia, el Tribunal no podía hablar de apropiación sino de uso; sin embargo, optó por una situación intermedia, considerando a las maniobras fraudulentas para ocultar el vehículo y al “ánimo de señor y dueño” como formas de comisión del delito, las cuales no demuestran si hubo apropiación o uso.

Cargos tres. “Directo error por falta de aplicación” de los artículos 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 28 y 92 de la Carta Política y 1, 2 y 3 del Código Penal, al imponer una pena privativa de la libertad por el incumplimiento de una obligación civil. Como el Tribunal considera delito la falta de información de la dirección a donde fuera traslado el vehículo, violó el principio de última ratio del derecho penal.

Además, el incumplimiento de los contratos de cesión, de derechos de crédito y de depósito sobre el vehículo, los erige en delito. Cargo cuatro. “Directo error por falta de aplicación” de los artículos 403 y 404 del Código Penal, cuando le otorga credibilidad al testimonio de Reinelio Bolívar acerca del contrato de compraventa y de los actos dispositivos sobre el vehículo, sin tener en cuenta las contradicciones y el interés del testigo.

La argumentación del Tribunal contradice las exigencias previstas en las normas citadas, las cuales lo obligaban a hacer una apreciación integral del testimonio, sin olvidar los intereses que lo llevaron a declarar. Cargo cinco. “Indirecto error por exclusión evidente” de los artículos 10, 11, 32.5 del Código Penal; 372, 377, 379, 381 del Código de Procedimiento Penal y 202 de la ley 600 de 2000, por falso juicio de existencia sobre un acto dispositivo con respecto al contrato celebrado con Samuel Machuca.

El Tribunal presume la apropiación, disposición y posterior venta del automotor a favor de Samuel Machuca con la expedición de los dos SOAT, los cuales no prueban los actos dispositivos ya que el seguro obligatorio lo puede tomar cualquier persona. La sana crítica y los principios de observación y experiencia, impiden dicha presunción. Cargo seis.

“Error indirecto por exclusión evidente” de los artículos 10, 11, 32.5 del Código Penal; 380, 381 del Código de Procedimiento Penal y 238 de la ley 600 de 2000, por falso juicio de identidad cuando el Tribunal con fundamento en el testimonio de Sandra Viviana Uribe Cantor concluye que hubo maniobras de ocultamiento y disposición del automotor.

Con la testigo no se prueban dichas maniobras, mientras con los testimonios de Reinelio Bolívar y Jaime Penagos y el escrito registrado y radicado en el Juzgado 21 Civil del Circuito, se conocen los lugares en los que permaneció el automotor desde el 12 de abril de 2005. Cargo siete. “Indirecto error por exclusión evidente” de los artículos 10, 11, 32.5 del Código Penal; 380, 381 del Código de Procedimiento Penal y 238 de la ley 600 de 2000, por falso juicio de convicción “al considerar inválido e insustancial el contrato de cesión de depósito”.

Las razones del Tribunal para descalificar el contrato de cesión de depósito constituyen “un falso juicio en derecho” sobre el alcance, la naturaleza y la realidad del contrato, pues la nueva orden de captura del vehículo no significaba que el juzgado lo considerara como inexistente. A la luz de la sana crítica, la lógica y el sentido común, lo que puede entenderse es que a partir del contrato, el vehículo quedó bajo la responsabilidad del cesionario y nuevo depositario.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su selección, porque falta a los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004, al dejar de señalar las causales al amparo de las cuales propone los reparos y al desarrollarlos no tiene en cuenta la técnica que en esta sede se exige en su formulación; de otro lado, el censor omite cualquier referencia a los fines de la casación que hagan necesaria la intervención de esta Corte.

Del hecho que la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, no se desprende que las exigencias de técnica propias del recurso extraordinario hayan desaparecido y que la demanda mediante la cual se instaura no requiera de ningún requisito en la proposición y fundamentación de la causal invocada.

Por el contrario, para el recurrente es imperativo indicar en la demanda de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos, de modo que si no cumple tal cometido no podrá ser seleccionada. Resulta criticable que el censor haya acudido a las causales de la casación civil y no de la penal, como si estas no existieran, pues recuérdese que la integración -remisión- es pertinente frente a temas que carezcan de regulación expresa en la ley 906 de 2004, siempre que no riñan con la naturaleza del procedimiento penal previsto en ella.

Además, los cargos propuestos no guardan relación con asuntos civiles que justificaran su invocación. En la demanda, el impugnante igualmente omite referirse a la finalidad perseguida con el recurso, el cual según se ha dicho no puede interpretarse únicamente a partir de las causales sino también desde sus fines, pues una concepción de esta naturaleza adquiere un mayor sentido frente a los propósitos perseguidos por el proceso penal y al modelo de estado social y democrático de derecho.

En consecuencia, se ignora si lo pretendido es la efectividad del derecho material, el respeto de la garantía de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, ya que la Corte está facultada para no seleccionar la demanda cuando de su contexto advierta fundadamente que no se requiere del fallo para cumplir algunas de las finalidades de la casación, como también puede superar sus defectos con el objeto de garantizar sus fines.

Independientemente de los anteriores cuestionamientos, como ya se advirtiera, los cargos propuestos en la demanda se apartan de la técnica requerida en esta sede y de una debida fundamentación y argumentación lógica, así sus falencias quieran disimularse con el apoyo en conceptos y doctrina civiles que de ningún modo explican o muestran los errores atribuidos a la sentencia, correspondiendo su formulación sustancialmente a la inconformidad del casacionista con lo decidido en las instancias.

En los cuatro primeros cargos de la demanda se denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, falta de aplicación y aplicación indebida, errores previstos en el numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004. Cuando en casación lo denunciado es la violación directa de la norma sustancial en cualquiera de sus modalidades, el impugnante debe aceptar los hechos tal como fueron declarados probados en la sentencia y la valoración probatoria hecha por el fallador, pues la vía escogida corresponde a un juicio en puro derecho.

En los cargos mencionados, fue omitida esa obligación como tampoco en ninguno de ellos se muestra el error alegado. Cargo primero Acudiendo a conceptos civiles, el censor pretende demostrar la interpretación errónea del artículo 249 del Código Penal, sin apoyarla en una decisión de esta Sala o de la doctrina que fuera contraria a lo decidido por el ad quem y a lo dicho sobre el delito de abuso de confianza, quedándose simplemente en la exposición y reiteración de unos criterios rechazados por las instancias.

Desde el punto de vista penal ningún esfuerzo hace por demostrar que “la apropiación” y el “título no traslaticio de dominio” como elementos de la conducta del abuso de confianza tienen que definirse a partir del carácter y alcance reconocidos en la ley civil, ni enseña por qué en su criterio para su estructuración se requiere el registro del automotor previsto en el código de comercio, puesto que su discurso lo limita a insistir o reiterar que la “disposición con ánimo de señor y dueño ” no constituye delito, sin que tales afirmaciones desarrollen el cargo.

Adicionalmente incumple su obligación de respetar los hechos como se dieron probados y la valoración de la prueba testimonial, pues cuestiona la venta de cosa ajena señalando “(que nunca existió ni existe prueba válida distinta al testimonio sin credibilidad del señor REINELIO BOLIVAR)”, evidenciando el desacierto en la proposición de la censura.

Cargo dos La censura sigue desconociendo la técnica reprochada a la demanda, porque la discusión acerca de si hubo apropiación o uso la vincula con los conceptos civiles de tradición de la propiedad y tenencia, reclamando respecto del primero la exigencia del registro y del segundo la existencia de un contrato, de modo que el error se queda en su simple enunciación puesto que lo denunciado lo obligaba a mostrar la indeterminación predicada de la sentencia: si el abuso de confianza fue por apropiación o uso.

Sin embargo, al expresar que el Tribunal en la sentencia no definió si las maniobras fraudulentas y el “ánimo de señor y dueño” constituían apropiación o uso, acudió indebidamente a discutir sus hechos, considerando que ninguna de las dos existió “porque quedó demostrado que, en su momento preciso y oportuno se informó el lugar donde se trasladaba el vehículo, la auxiliar SANDRA VIVIANA URIBE estaba buscando en el lugar equivocado”.

Pero además, al constituir las sentencias de primera y segunda instancia una unidad jurídica inescindible en razón a su identidad en el sentido de la decisión, le correspondía mostrar que el error igualmente era predicable del fallo del a quo, lo cual no podía hacer porque en éste se señala que las pruebas “denotan que efectivamente que (sic) existió un (sic) apropiación por parte del señor Isidro Santos pues al ejercer actos de señor y dueño, dispuso de cosa mueble”.

A esos actos de disposición constitutivos de apropiación y no de uso, es a los que se refiere el Tribunal según la transcripción que de la sentencia se hace en la demanda, cuando expresa que “lo cierto y real es que ISIDRO SANTOS GUTIÉRREZ, dispuso del bien con ánimo de señor y dueño a los ojos de tercero, siendo esta situación y no la otra, la aquí juzgada.”.

Y finalmente, dígase que el Tribunal únicamente se refirió al inciso primero del artículo 249 del Código Penal, relacionado con la apropiación como una de las modalidades del abuso de confianza, pues más adelante en la sentencia reitera que “máxime cuando todas las labores desplegadas una vez tuvo el rodante en su poder -contrato de cesión de depósito- como se vio, no fue otra, que evitar la localización del rodante, siendo esta una forma más para demostrar su poder de disposición”, que no de uso.

Cargo tres Aun cuando también se denuncia la violación directa de la ley, aduciéndose la imposición de una pena privativa de la libertad por el incumplimiento de una obligación civil, el actor persiste en el mismo problema advertido en los cargos anteriores porque en el desarrollo del cargo discute los hechos y la prueba sobre la cual el Tribunal fundamentó la sentencia. Antes que demostrar a través de un juicio en puro derecho que lo probado y declarado en la sentencia era una obligación civil y no un delito, discute que el Tribunal considere delito el hecho de “no haber informado la dirección a donde fue trasladado el vehículo” y desconozca “que existe contrato de cesión de derechos de crédito y contrato de depósito” con Samuel Machuca e incluso -de cesión- con Reinelio Bolívar.

O que el Tribunal vulneró las disposiciones que prohíben la detención por obligaciones originadas en un contrato civil, cuando da por establecida la estructuración típica de la conducta “sin razones probatorias específicas, “-dado que la notificación si se brindó en el momento necesario al juzgado y el testimonio del señor Jaime Penagos si demuestra que el vehículo estuvo donde (sic) el parqueadero Granada-”.

La transcripción de las normas supuestamente violadas son insuficientes para dar por estructurado el reparo, olvidando el censor sus obligaciones relacionadas con una debida fundamentación y argumentación lógica como presupuestos de su admisibilidad, además con observancia de las exigencias técnicas de acuerdo con la vía escogida, siéndole vedado discutir los hechos y la prueba como fueron declarados y probados en la sentencia. Cargo Cuatro Se tiene dicho que la violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus modalidades, corresponde a un juicio en puro derecho sobre la sentencia. Los errores relacionados con los temas probatorios y su valoración son propios de la violación indirecta.

De modo que si el recurrente denuncia una violación directa por falta de aplicación de la ley, sustentada en el hecho del Tribunal de haberle dado credibilidad al testimonio de Reinelio Bolívar, sin dificultad se advierte el desacierto en la proposición del cargo. Obedeciendo el reparo a un error probatorio, su proposición ha debido hacerse al amparo de la violación indirecta de la ley -numeral 3º del artículo 181 de la ley 906 de 2004- por un error de hecho en cualquiera de sus modalidades, puesto que lo discutido es la apreciación probatoria realizada por el tribunal del “testimonio de una persona, con tanto y manifestó (sic) interés en el resultado del proceso” ignorando “uno de las principales causales, el interés, para desaprobar un medio de conocimiento”.

Cargo cinco El error de hecho por falso juicio de existencia impone señalar la prueba que el juzgador omitió a pesar de su existencia material en el proceso o la que supuso, e indicar su trascendencia en el fallo. La enunciación del cargo, muestra el dislate en su proposición y la dificultad para precisar el falso juicio de existencia de “pruebas sobre un acto dispositivo con respecto al contrato ”, porque además de no señalar si se trata de omisión o suposición, lo refiere a la adquisición de los seguros obligatorios los cuales en la transcripción que hace de la sentencia fueron fundamento de ella.

Basta con señalar, que el Tribunal advierte que se “determinó que en el interregno en que la camioneta debía estar inmovilizada se expidieron dos seguros de Soat” e infiere “que el vehículo luego de salir del parqueadero “Atlas María Pinilla” se movilizó indistintamente por la ciudad al expedirse dos seguros de Soat”, de modo que se equivoca si lo que pretendía mostrar era “que un seguro obligatorio no puede probar que haya habido apropiación de un vehículo ”, pues en ese caso la clase de error sería otro.

Siendo extrañas al reparo sus manifestaciones de acuerdo con las cuales, no hay prueba que los actos dispositivos los hubiera llevado a cabo SANTOS GUIÉRREZ como tampoco documental o testimonial de la apropiación, ni impugnación u objeción al contrato celebrado con Samuel Machuca, y su conclusión según la cual, la lista de irregularidades que se presumen cometidas a partir de la entrega del vehículo, no pueden ser soporte de la sentencia. En esas condiciones, la pretensión a través del cargo no es distinta a discutir la valoración probatoria y los fundamentos del Tribunal para confirmar la sentencia, a la manera de un alegato de instancia que ninguna aceptación ni cabida tiene en esta sede.

Cargo seis Se tiene dicho que el falso juicio de identidad como modalidad del error del hecho, es un vicio que recae en la contemplación material de la prueba porque su contenido objetivo es distorsionado por adición, supresión o alteración para hacerle decir lo que ella no dice. Cuando se alega esta clase de error le corresponde al censor confrontar lo que dice la prueba distorsionada con lo que de ella se expresa en la sentencia señalando cómo fue tergiversada en su contenido material, qué efectos produjo ese error y su trascendencia en el fallo, para de ese modo demostrar que la violación indirecta de la ley se produjo como consecuencia de un error objetivo en la apreciación de la prueba.

En la demanda únicamente se individualiza la prueba sobre la cual se predica el error, cita el testimonio de Sandra Viviana Uribe Cantor, sin que el recurrente precise como se llegó a él y en qué consiste. Por el contrario, emprende su crítica probatoria para mostrar que las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal son equivocadas, dejando de cumplir su cometido pues no translitera ningún aparte de la prueba que permita constatar con la sentencia lo denunciado ni señala si fue tergiversada por adición, mutación o alteración. De ahí que discuta las inferencias del Tribunal - maniobras de ocultamiento y disposición del vehículo - a partir de esa prueba, con lo que pretende imponer su punto de vista acerca de lo que podría deducirse del mismo, que no sería otra distinta a que “estaba buscando [el vehículo] en el lugar equivocado”, supuesto que no constituye desarrollo del cargo ni debida fundamentación de él. Por eso, apartado de la sentencia y de la prueba, concluye que las pesquisas adelantadas además de equivocadas, inconducentes, improcedentes y confusas no son demostrativas de la existencia de los hechos, asumiendo un discurso probatorio propio y ajeno a esta sede, mientras abandona su obligación de mostrar con sustento en la prueba citada su distorsión. Cargo siete El falso juicio de convicción como modalidad del error de derecho, que es de muy rara ocurrencia por no decir que ninguna, ocurre cuando el juez al valorar una prueba desconoce la tarifa legal existente o cuando sin existir esta, somete la apreciación de la prueba a esa tarifa legal.

En esas condiciones corresponde al censor demostrar cuál es la tarifa legal asignada al medio sobre el que predica el error y cómo en su apreciación fue desconocida, o por el contrario, señalar que se tarifó el medio probatorio sin que exista aquella. En el sistema de persuasión racional o de sana crítica no existe tarifa legal en sus dos condiciones: positiva o negativa, pues el legislador deja que la valoración y apreciación de la prueba corresponda a la observancia de las reglas que rigen a aquella.

El actor circunscribe el reproche a señalar que el Tribunal le negó validez al contrato de depósito a partir del hecho que la justicia civil al disponer de nuevo la retención del vehículo no lo tuviera en cuenta y de la adquisición de dos seguros obligatorios, lo que desde ya muestra el dislate en la proposición del cargo, pues ni en los apartes de la sentencia que transcribe como tampoco en la demanda, muestra que sobre la base de una tarifa legal existente o inexistente le haya negado validez probatoria.

Las consideraciones obedecen a apreciaciones probatorias que correspondía discutirlas al amparo de un error de hecho y no de derecho, puesto que no hay ninguna disposición legal que imponga a la prueba documental citada en la demanda, positiva o negativamente un valor probatorio determinado. Por último, dado que la sentencia impugnada no se manifiesta injusta, ninguno de los motivos previstos en el inciso 3º del artículo 184 de la ley 906 de 2004 permite superar los defectos de técnica señalados a la demanda para decidir de fondo.

En esas condiciones, la Sala no seleccionará la demanda ni tampoco dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, por cuanto como quedó dicho, no afectaron los derechos ni se vulneraron las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el siguiente: “ a- … sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada por el defensor del acusado ISIDRO SANTOS GUTIÉRREZ. Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 2ª Instancia, enero 22 de 2010, Tribunal Superior de Bogotá; folios 31 y 32, cdno original del Tribunal. � Artículo 183 de la ley 906 de 2004. �Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.

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