CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 34068 Crispiniano Escamilla Suárez. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 34068 Crispiniano Escamilla Suárez. Corte Suprema de Justicia. Proceso n.º 34068 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 206.

Bogotá, D. C., junio treinta (30) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Crispiniano Escamilla Suárez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, que actuando en Descongestión de su similar de esta ciudad confirmó la dictada por el Juzgado 33 Penal del Circuito que lo condenó como autor responsable de la conducta punible del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, si no se observara que la acción penal (y civil) derivada de tal delito prescribió incluso antes de que el asunto llegara a la Corte.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente forma: El doctor Gustavo Adolfo Fernández, en su calidad de asesor penal de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. ESP -ETB- formuló denuncia penal -15 de mayo de 2000- luego de realizar investigaciones de carácter técnico y verificar que el abonado telefónico 2996222, instalado como servicio gratuito en la calle 38 sur N° 106-00 fue trasladado de manera ilegal al predio ubicado en la calle 38 Sur N° 105-57 para ser utilizado como línea para teléfono particular con monedero, aprovechándose de su exposición a la confianza pública, circunstancia que ha causado enormes perjuicios a la comunidad y a la ETB. 2.

Por los anteriores episodios, el 28 de septiembre de 2004 la Fiscalía 266 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra el vinculado Crispiniano Escamilla Suárez como presunto autor del delito de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios públicos de telecomunicaciones tipificado en el artículo 257 de la ley 599 de 2000, con pena de 2 a 8 años de prisión, “aumentada de una sexta parte a la mitad porque se trató de una explotación ilícita de un servicio gratuito que se tenía para la comunidad”, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 4 de enero de 2005. 3.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de abril de 2007 resolvió condenar al acusado Escamilla Suárez como autor responsable de la conducta punible de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, “al tenor de lo normado en el artículo 257 del Código Penal”, a las penas de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de quinientos (500) smlmv, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

Esa providencia fue apelada por la defensor del acusado y el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, actuando en descongestión de su homólogo de esta ciudad, el 30 de octubre de 2009 la confirmó. 5. Contra el fallo de segundo grado la misma recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem en auto del 20 de enero de 2010, corriendo el traslado para presentar la demanda entre el 16 de febrero y el 6 de abril siguiente, en esta última fecha fue presentado el libelo, el 7 de abril comenzó a surtirse el traslado previsto para los no recurrentes el cual venció el 27 de los mismos, y al día siguiente se ordenó que el asunto fuera enviado a esta Corporación a donde arribó en la misma fecha ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … “( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”.

Y, en reciente oportunidad se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que fuera concedida la impugnación extraordinaria, aspecto que pasó por alto el Tribunal Superior de Bogotá, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 3.- Con miras a ese propósito cabe advertir que si bien la Fiscalía 266 Seccional de Bogotá imputó al procesado el delito previsto en el artículo 257 de la ley 599 de 2000, señaló la pena privativa de la libertad y de multa, agregó que aquella se aumentaba “de una sexta (sic) parte a la mitad porque se trató de una explotación ilícita de un servicio gratuito que se tenía para la comunidad”, sin precisar en cuál de los dos incisos últimos de ese precepto se adecuaba el incremento que en ambos casos se aumenta “de una tercera parte a la mitad” y no de “una sexta” parte, lo cierto es que en los fallos de instancia esa circunstancia de agravación no fue tenida en cuenta.

En casos como el presente, en los cuales en la sentencia que pone fin a las instancias el juez varía la calificación del delito imputado en la resolución de acusación, es aquella la que tiene el carácter definitivo de la imputación penal, con todos los efectos legales, incluida la prescripción de la acción penal. Frente a este temática la Sala ha sido del siguiente criterio, el cual aquí reitera una vez más: La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal. 4.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 5.- Al procesado Crispiniano Escamilla Suárez en las sentencias de instancia se le atribuyó la conducta punible del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones (artículo 257, inciso 1°, ley 599 de 2000), precepto que establece una pena máxima privativa de la libertad de ocho (8) años, aplicable por favorabilidad frente al máximo de diez (10) años previsto en el artículo 6° de la ley 422 de 1998.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 8 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 4 años. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 5 años (artículo 84, inciso 2°, cp de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 4 de enero de 2005, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 3 de enero de 2010, es decir, estando el proceso en el Tribunal y antes de que fuera concedida la impugnación extraordinaria (auto de 20 de enero siguiente), aspecto que pasó por alto la Corporación de segundo grado.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punible del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones, porque esta última se ejercitó dentro del proceso penal (artículo 98 ibídem) y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Crispiniano Escamilla Suárez.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 6.- Encuentra la Sala que la fase del juicio en el presente asunto se inició el 25 de febrero de 2005, la audiencia de juzgamiento finalizó el 8 de junio siguiente y la sentencia de primera instancia se profirió el 16 de abril de 2007, es decir, pasado un (1) año y diez (10) meses.

El asunto arribó al Tribunal Superior de Bogotá en junio 7 de 2007 y el fallo de segundo grado se dictó el 30 de octubre de 2009, es decir, pasados dos (2) años y cuatro (4) meses, a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 3 de enero de 2010. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los fines que estimen pertinente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescritas y extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones atribuida al procesado Crispiniano Escamilla Suárez. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 13 de 1994, radicado 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia mayo 28 de 2000, radicado 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia marzo 24 de 2003, radicado 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, radicado 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia octubre 24 de 2003, radicado 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia junio 30 de 2004, radicado 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto septiembre 8 de 2004, radicado 22.588. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto abril 9 de 1999, radicado 13165; reiterado autos febrero 25 de 2004, radicado 18641, marzo 31 de 2004, radicado 21917, enero 26 de 2005, radicado 22292, junio 15 de 2005, radicado 23805, junio 27 de 2007, radicado 27156, febrero 4 de 2008, radicado 24823, febrero 20 de 2008, radicados 28925 y 29235, sentencia mayo 13 de 2009, radicado 31424 y auto de mayo 27 de 2009, radicado 31448, entre otros.

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