CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34067 República de Colombia César David Bejarano Morales Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 230 Bogotá D.C., julio veintidós de dos mil diez. V I S T O S La Sala resuelve la solicitud de selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CÉSAR DAVID BEJARANO MORALES, contra la sentencia del 21 de enero de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó con modificaciones el fallo condenatorio proferido el 13 de noviembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por el delito de concierto para delinquir agravado.

H E C H O S Así fueron relatados en la sentencia de primera instancia: “Según lo informado en esta audiencia por el fiscal, los acontecimientos investigados tuvieron ocurrencia en Monte Líbano (Córdoba) el pasado 27 de enero de 2009, cuando, según el Subteniente JADER VERGARA LÓPEZ, a su llegada a dicho municipio lo abordó el imputado BEJARANO MORALES, quien era el comandante de la Estación de Policía de esa población, para solicitarle su número telefónico y presentarle unos amigos de la región. Que tres días después, BEJARANO MORALES llamó a VERGARA LÓPEZ para intrigarle la devolución de una motocicleta que estaba retenida en la referida Estación de Policía, para seguidamente el denunciante ser abordado sobre el mismo tema por parte de tres sujetos que le adujeron iban de parte del “patrón”, el Teniente BEJARANO. Posteriormente, en la mañana del 22 de enero de 2009, VERGARA LÓPEZ fue citado a una panadería por el acusado BEJARANO MORALES a través de un mensaje de texto, y una vez reunidos, este enteró al primero que trabaja para una organización delincuencial denominada “los Paisas”, prometiéndole coordinar lo pertinente para que dicha sociedad delictiva le pagara a VERGARA LÓPEZ una buena cantidad de dinero mensualmente, y que otro día lo volverían a llamar para precisar detalles.

Posteriormente, el subteniente VERGARA LÓPEZ dio cuenta del precitado hecho a su superior, el Coronel SANTAMARIA, quien de inmediato coordinó un operativo encaminado a obtener pruebas para judicializar el caso, proporcionándole al mencionado informante una grabadora en la cual se registraron las conversaciones del siguiente encuentro, en el que se le propuso trabajar para la referida organización armada ilegal conocida como “ Las Águilas Negras”, que estaban al servicio de alias Don Mario.”

ANTECEDENTES En audiencia preliminar la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, procedió a impartir legalidad de la captura de BEJARANO MORALES y a formular la imputación jurídica como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado; imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria.

La Fiscalía y la defensa elaboraron un preacuerdo el 8 de julio de 2009 sobre la terminación anticipada del proceso, en el que el imputado aceptó su responsabilidad como coautor de la conducta antes mencionada, a cambio de una reducción de pena del cincuenta por ciento, además de los beneficios a que pudiera acceder por colaboración eficaz con la justicia; acuerdo cuya legalidad correspondía ser verificada por el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Montería, pero que por decisión de cambio de Radicación proferida por esta Sala mediante auto de 14 de octubre de 2009, radicado 32608, fue remitido para su conocimiento al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. El acuerdo fue aprobado, por lo que se condenó a BEJARANO MORALES a una pena de 7 años de prisión, multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad así como a la pérdida del empleo o cargo público que desempeñaba en la Policía Nacional; negándosele en la misma providencia la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como también la prisión domiciliaria.

La sentencia fue objeto del recurso de apelación, tanto por parte de la Fiscalia, la defensa y el procesado, impugnación en desarrollo de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión, reduciendo la pena de multa a 2.362,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; fallo contra el que a su vez se interpuso recurso extraordinario de casación cuya selección se resuelve por medio de este proveído.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia contra la cual se interpone el recurso extraordinario de casación es la proferida el 21 de enero de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual se redujo a 2.362.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena de multa, y se confirmó en los demás aspectos la sentencia de primera instancia, mediante la cual se condenó a BEJARANO MORALES a 7 años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período y a la pérdida del empleo o cargo público que desempeñaba en la Policía Nacional; a la vez que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y redujo a 2.362.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes la penal de multa.

En los demás aspecto confirmó la sentencia de primera instancia. LA DEMANDA En un único cargo, el libelista, amparado en la causal primera de casación, prevista en el artículo 181.1, denuncia que con la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria se ha producido una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 38 y 352 inciso segundo, del Código Penal, lo cual se evidenció en cuanto se le negó al acusado BEJARANO MORALES, la prisión domiciliaria, no obstante haber sido preacordada.

Agrega el casacionista que el Tribunal desconoció varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia al negarle efectos jurídicos a un acuerdo posterior al allanamiento a cargos, donde se pactó expresamente la concesión de la prisión domiciliaria a su asistido; no obstante, que el presupuesto objetivo del sustituto de la prisión intramural no se encuentre satisfecho, en tanto el delito por el cual se condena tiene una pena superior a los cinco años de prisión, tal situación no es óbice para su concesión por cuanto hacía parte de un preacuerdo celebrado libremente entre Fiscalía y defensa, no teniendo opción distinta el juez que aceptarlo.

Con dicho fundamento reitera la solicitud de casar parcialmente la sentencia objeto de impugnación a fin de que se conceda a su asistido la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala se dispone a resolver sobre la selección de la demanda por medio de la cual se interpone y sustenta el recurso extraordinario de casación contra los fallos de instancia proferidos dentro del proceso que se adelanta contra el señor CÉSAR DAVID BEJARANO MORALES por el delito de concierto para delinquir agravado.

En el esfuerzo que constantemente hace la Sala por la propedéutica del recurso extraordinario de casación, orientado a que su exhaustivo entendimiento propicie la especialización de su postulación, se encuentra oportuno realizar una aproximación a su alcance ontológico, dimensión desde la cual, aunque resulta una obviedad destacar que la casación es un recurso extraordinario, tal caracterización, apoyada en las propiedades del ser y en la historia normativa y jurisprudencial de tal instituto, permite visualizar la razón de sus exigencias técnicas, las cuales constituyen, a no dudarlo, garantía de la seguridad jurídica y de vigencia del derecho, tal y como fue concebida desde sus inicios.

El que la casación sea un recurso implica que su bondad está en la capacidad que tiene de remover una sentencia de segunda instancia de la que se predica su inconstitucionalidad o ilegalidad, y que su verdad metafísica, vale decir, la conformidad del ser con el entendimiento, suponga la contrariedad cierta de la sentencia cuestionada con el orden jurídico; y, su unidad metafísica, por tanto, se identifica, en tanto recurso, con la lógica de su argumentación, vertida en forma de denuncia, o, si se quiere, de formulación de cargos, contra la sentencia censurada, de la cual, luego del respectivo debate, el Tribunal de Casación construye un juicio en relación con los cargos, aceptándolos, y en consecuencia casando la sentencia, o desestimándolos, con su efecto confirmatorio sobre la decisión impugnada.

Es así que el principio de identidad del recurso de casación se proyecta en que como medio de impugnación, por sí sólo, es el que está dirigido exclusivamente contra la decisión de segundo grado, con el objetivo de que sea removida, con una argumentación cuyos lineamientos han sido construidos por la experiencia jurisprudencial desde la lógica formal, y con unas causales taxativamente dispuestas por el legislador.

Lo sustancial de la casación –en tanto está en su ser- es la protección del orden jurídico, de suerte que su prosperidad es manifestación potencial de la corrección de la decisión atacada; de manera que la causa que justifica su existencia es precisamente la posible falibilidad del juez, en unos específicos actos vinculados entre la relación del derecho con el caso fallado; de suerte que el sujeto objeto de juzgamiento en sede casacional es el fallo, el cual debe tener la capacidad de defenderse por sí mismo por tener vida propia, de unos ataques elaborados atendiendo unos parámetros de lógica argumental de una magnitud tal que tengan la potencialidad de producir su destrucción. Cuando nuestro legislador enlistó en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 los recursos ordinarios, se limitó a mencionar la reposición y la apelación. Por ello, la casación en tanto impugnación extraordinaria está impregnada de unas formalidades que no son propias de los recursos ordinarios, básicamente porque su identidad, como ya se afirmó, se incrusta en el juzgamiento del fallo y de la actividad del juzgador, frente a cargos específicos de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

No existe una tercera instancia, de manera que la garantía constitucional de la impugnación ordinaria se satisface con dos niveles decisionales, en la necesidad de reconocer estabilidad a la sentencia. La condición de extraordinaria se proyecta entonces en el objeto de impugnación, en su potencia metafísica, en las causales de su formulación y en su desarrollo, en el juez llamado a resolverla, así como en las consecuencias del fallo de casación. Así, la formulación de la demanda de casación, en tanto adjudica unas cargas y obligaciones procesales específicas para el inconforme, debe recorrer unos cauces desbrozados a lo largo de disertaciones centenarias, que han permitido la decantación de los errores en que puede incurrir el juez al momento de construir la sentencia, marco que se erige como garantía de la legalidad, en la senda de la seguridad de que son sólo esos los posibles ataques que se pueden desplegar contra la providencia censurada, e incluso la forma en que debe transcurrir su presentación. De ahí que se afirme que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre confección, ya que tal recurso desde su textura metafísica, tiene unos presupuestos, fines, propiedades y características que hacen que sólo pueda ser así, so pena de convertirse en otra cosa.

Si bien es cierto desde los albores de la época posrevolucionaria se concibió la casación como el medio para evitar que el juez suplantara al legislador, en el afán del ciudadano francés por evitar la arbitrariedad sufrida en ausencia del recién conquistado principio de legalidad, con el tiempo, y a fuerza de la evolución del mundo y de las instituciones políticas, la casación es en nuestra realidad jurídica actual, el instituto que tiene como tareas: lograr la efectividad del derecho material, reivindicar las garantías irrespetadas a los intervinientes en el proceso y en consecuencia reparar los agravios inferidos a éstos, y unificar la jurisprudencia nacional.

Se observa evidente que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultara a la Corte para que realizando un control formal de la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que: 1. El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con el acto ilegal o inconstitucional denunciado, 2.

El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y, 3. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. De suerte, que en ausencia de alguno de estos presupuestos, la única opción que tiene el Tribunal de Casación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la cual el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación que le sirvió a la Sala para considerar insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión de la demanda.

En el caso concreto la Sala NO SELECCIONARÁ la demanda presentada a favor de los intereses de BEJARANO MORALES, por cuanto el casacionista no sólo carece de interés, sino que además se abstuvo de desarrollar correctamente el cargo. En relación con el interés, resulta claro, de acuerdo con lo expresado reiterada y pacíficamente por esta Corporación que en relación con sentencias proferidas en desarrollo de manifestaciones de conformidad con los cargos imputados, y preacuerdos, el condenado tiene ostensiblemente reducida su posibilidad impugnatoria: “1.2.1.

La aceptación de los cargos. Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien precauerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)” Ahora bien, en relación con el cargo formulado, se observa claramente que lo que se discute es el alcance de una expresión contenida en el escrito en que se recoge el acuerdo, documento según el cual: “Que a cambio de la aceptación de cargos y de la responsabilidad del imputado, además de la colaboración efectiva con la justicia, la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 03, Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, adscrito a la Unidad Nacional de Descongestión y Apoyo, le ofrece al imputado una rebaja punitiva equivalente al cincuenta por ciento (50 %) de la pena a imponer contemplada para el delito aceptado, que es el señalado en el Art. 340 del C. de P.P., Inc. 2 con el agravante establecido en el Art. 342 ibídem.

De la misma manera ratifica las circunstancias genéricas de menor punibilidad de las que se hicieron mención en la imputación y no se opone a la continuidad de la prisión domiciliaria.” (Página 35 de la carpeta) La discusión surge entonces del alcance que la defensa pretende que se le asigne a la expresión según la cual la Fiscalía “no se opone a la continuidad de la prisión domiciliaria”.

El casacionista pretende por la vía de la violación directa de la ley sustancial que la Corte considere que en la expresión aludida se encuentra el compromiso del acusador en el sentido de solicitar la prisión domiciliaria, o de concederla como parte del acuerdo, cuando en realidad lo que contiene dicha expresión es su indiferencia en relación con su eventual concesión por parte del juez, la cual se manifestaría en su no oposición, lo que, al parecer fue cumplido por el ente acusador.

De ahí que la Sala considere que, tanto el demandante carece de interés por no existir vulneración alguna de la Constitución ni de la ley con el fallo acusado, y que además no se desarrolló en su contra un cargo con entidad suficiente como para comprometer su doble presunción de acierto y legalidad; por lo que la demanda NO SERÁ SELECCIONADA.

Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa de la definición de su trámite: “a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

1. No SELECCIONAR la demanda de casación presentada contra la sentencia del 21 de enero de 2010, emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó con modificaciones el fallo proferido el 13 de noviembre de 2009 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que condenó a CÉSAR DAVID BEJARANO MORALES por el delito de concierto para delinquir agravado. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005, radicado 24026. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.

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