CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 34048 IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA CASACIÓN No 34048 IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA Proceso n.º 34048 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 236 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA, contra la sentencia dictada el 18 de enero del año en curso, por el Tribunal Superior de Medellín.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 25 de septiembre de 2008, se llevó a cabo diligencia de allanamiento en las instalaciones de la librería “Los Pitufos”, ubicada en el Centro Comercial del Libro, carrera 48 No 49-14, Local 48, de la ciudad de Medellín, hallándose 96 obras literarias de diferentes autores y editoriales que fueron incautadas, porque no presentaban características propias de las originales, razón por la cual su propietario y representante legal, IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA, fue privado de la libertad. 2.El 27 de septiembre siguiente, el Juez 2º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bello, legalizó el procedimiento de allanamiento y la captura y la Fiscalía formuló imputación contra el indiciado, quien no se allanó a los cargos. 3.

El 26 de noviembre de 2008, se realizó la audiencia de formulación de acusación por el delito de defraudación a los derechos patrimoniales de autor, ante el Juzgado 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín. 4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de diciembre de ese año y la de juicio oral el 24 de marzo de 2009.

Culminado el debate, el juez de la causa anunció que el sentido del fallo sería absolutorio. 5. El 19 de mayo siguiente, profirió sentencia mediante la cual absolvió a IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA de los cargos que por el delito de violación a los derechos patrimoniales del autor le formuló la Fiscalía. 6. El Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía y el apoderado de una de las víctimas, en sentencia del 18 de enero de 2010 revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a TAMAYO ZAPATA como autor penalmente responsable de la conducta punible por la cual fue acusado.

Le impuso las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le sustituyó la prisión intramuros por la domiciliaria.

LA DEMANDA Cargo único Sin especificar alguna de las causales de casación consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de IVÁN DARÍO TAMAYO ZAPATA afirma que los falladores de instancia desconocieron el debido proceso y el respeto a los preceptos legales contemplados en los artículos 222, 225, 227, 254, 260, 261, y 264 de la Ley 906 de 2004.

Expresa que en el presente caso, la orden de allanamiento no contemplaba la participación de ‘civiles’ o personas ajenas a la Policía Nacional y Cuerpo Técnico de Investigación, y en el acta correspondiente no se dejó constancia de la participación activa del miembro de la Cámara Colombiana del Libro, señor Danny Alberto Garzón Infante, quien ingresó al local de su defendido y escogió a su criterio cuáles obras eran originales y cuáles no. Observa que el dictamen efectuado sobre los libros, prueba 5 de la Fiscalía, fue realizado el mismo día, por la persona que participó en el operativo o diligencia de allanamiento “ilegalmente desarrollada”.

Esa prueba demuestra la primera violación a la cadena de custodia, al permitir que una persona con interés económico tenga contacto físico con los elementos incautados y en el registro de cadena de custodia FPL-08 no se describe esa situación, lo cual deja en duda la originalidad y veracidad de lo incautado, conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.

La violación a la cadena de custodia también se presentó al momento en que la funcionaria Luisa Fernanda Cardona Saldarriaga elaboró un inventario, prueba 7 de la Fiscalía, y dicha actuación no figura en el registro de cadena de custodia; por tanto, no pudo haber efectuado un inventario sin romper los sellos y el embalaje de los elementos materiales probatorios “lo que indica que la evidencia fue violentada por parte (sic) una Funcionaria del CTI lo cual no permite demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios que se ingresaron al proceso”.

Entonces, si los elementos no fueron bien recogidos (allanamiento) y no fueron bien conservados (cadena de custodia)>, se vulnera el debido proceso. Estas manifestaciones fueron alegadas por la defensa desde el juicio oral ante el Juez 24 Penal del Circuito de Medellín. De otro lado, el fallador de segunda instancia “se ingenia un dolo en el actuar del señor TAMAYO ZAPATA” desconociendo que en los locales labora un conjunto de personas que compran y venden libros de segunda sin el control posterior de su defendido “lo cual dista mucho del dolo” y la Fiscalía no lo probó. Explica el demandante que su representado no exhibió documentos relacionados con la reproducción, porque él nunca ha reproducido.

Que si uno o varios de los trabajadores adquieren una obra no original, esto no se le comunica al propietario. Si un cajero recibe un billete falso, no se le comunica al banco o al gerente de la sucursal. La experiencia del señor TAMAYO ZAPATA es superior a la del común, pero ello no significa que actúe con dolo. Agrega que de las 14.000 obras existentes, el perito de la Cámara Colombiana del libro encontró 96 obras que no coinciden con las originales, es decir, menos del 1% de todo el inventario, “lo cual no es representativo ni atractivo para delinquir”.

Concluye que los falladores no apreciaron los testimonios de la defensa en forma integral y el Tribunal imagina cosas que no están probadas en el proceso al señalar que ‘por más obras usadas que fueran no habría duda de su originalidad’. Solicita se case la sentencia y se absuelva al procesado, luego de valorar la tesis expuesta con relación a la nulidad.

CONSIDERACIONES 1. La finalidad del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, radica en la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. De suerte que, el demandante, debe comprobar que el fallo de casación es indispensable para el cumplimiento de uno de estos objetivos.

En ese sentido, el libelo debe contener los fundamentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. La Sala, sin embargo, puede superar los defectos de la demanda y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, tal como lo dispone el artículo 184 inciso 3º. 2.

En el asunto que es materia de examen, el libelista no exteriorizó la posibilidad de alcanzar alguno de tales objetivos primordiales del recurso de casación, ni del texto del libelo se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal. Tampoco, en la confección de la demanda, atendió los parámetros lógicos de adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acreditó la ocurrencia de error alguno cometido por el sentenciador. 2.1.

Nótese, para comenzar, que a lo largo del escrito no se apoya en alguna de las causales expresamente consagradas en la ley para atacar la legalidad de la sentencia, olvidando que la demanda de casación no se puede formular libremente, como si se tratara de un alegato de instancia, sino que precisa de una argumentación lógica, ceñida a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de cada uno de los reproches, acorde a la causal invocada, en orden a evidenciar los errores denunciados.

Adicionalmente, el demandante reprocha un presunto desconocimiento del debido proceso, por cuanto no se observaron los preceptos que rigen la diligencia de allanamiento, que considera ilegalmente desarrollada, y la cadena de custodia, por cuanto fue violentada y por tanto, los elementos no fueron bien conservados. Sin duda, desconoce que cuando se denuncian supuestos vicios en la aducción de las pruebas, la censura debe enmarcarse en la causal tercera de casación, artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la modalidad de error de derecho por falso juicio de legalidad, que hace relación al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción” de la prueba.

En caso de encontrar demostración del vicio, no habría lugar a invalidar las pruebas afectadas y menos aún, el proceso, como parece entenderlo el demandante, sino que el efecto jurídico es la exclusión de los elementos de convicción. En pasada oportunidad la Sala precisó: El vicio in iudicando de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso” imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 (comprendidas sus salvedades) del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate.

En punto de la cadena de custodia, de la cual el demandante reprocha el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, la misma jurisprudencia que viene de citarse, concreta que la vía para cuestionar una tal inconsistencia, es el error de derecho por falso juicio de legalidad. Así se expresó: Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

Lo anterior evidencia que el ataque propuesto por el libelista, se muestra desacertado e insustancial, toda vez que no basta con enunciar los medios de prueba que se dicen ilegales, sino que es menester invocar la causal de casación correspondiente y demostrar que el juzgador valoró la prueba allegada al proceso sin el cumplimiento del rito que le es propio, así como su incidencia en la sentencia recurrida, que se traduce en la capacidad de cambiar su sentido, toda vez que el resto del material probatorio se muestra insuficiente para mantener la decisión adoptada por el fallador.

Un reproche de esa naturaleza no constituye un espacio abierto que permita al recurrente exponer, a manera de alegato propio de las instancias, aquellas inconsistencias que por sí solas y sin ninguna repercusión en la parte sustantiva del fallo, estime vulneradoras del debido proceso. El ejercicio argumentativo del impugnante debe dirigirse a demostrar la ilegalidad de la decisión judicial, en tanto, la procedencia de la casación está supeditada a la demostración de un error in iudicando o in procedendo de acuerdo a las causales de casación expresamente consagradas por el legislador. 2.2.

El casacionista, adicionalmente, pregona que los falladores no apreciaron los testimonios de la defensa en forma integral y que el Tribunal imagina cosas que no están probadas, con lo cual incurre en las mismas falencias señaladas. El carácter técnico y rogado del recurso, precisa de una demanda ceñida a los requisitos formales, a la invocación de alguna de las causales de casación, así como al señalamiento de los fundamentos fácticos y jurídicos que respaldan la pretensión y el adecuado desarrollo y fundamentación de la censura que se invoca para desarticular la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo recurrido.

En punto de la apreciación probatoria, es necesario acudir a la causal contenida en el numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la cual contempla los diversos yerros en que puede incurrir el juzgador por la vía de la violación indirecta y que se traducen en errores de derecho –desconocimiento de las reglas de producción- y en errores de hecho –desconocimiento de las reglas de apreciación-.

Cuando se pregona que el sentenciador no apreció en forma integral los testimonios de la defensa, es imprescindible identificar cuáles testigos fueron excluidos del examen valorativo, por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia, pero además surge menester demostrar la real ocurrencia del dislate, así como su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.

La simple discrepancia con la labor apreciativa del juez no comporta error demandable en casación, porque no se trata de elaborar distintas alternativas de solución al asunto debatido, sino de propiciar conforme al rigor técnico, la revisión de la sentencia para verificar si la misma fue proferida de acuerdo a la Constitución y la ley. De manera insistente la Sala ha venido señalando que el recurso de casación se rige por diversos principios, a los cuales se debe atender al momento de elaborar los reproches.

Ellos son, (l) El de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; (ll) El de limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; (lll) El de crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y (lV) los de autonomía, coherencia y no contradicción, que comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.

En este caso, el libelista ni siquiera atinó a postular el defecto que atribuye al Tribunal y dejó claro que su única inconformidad radica en la manera como evaluó el mérito probatorio, más concretamente en la credibilidad que le otorgó al conjunto probatorio, pero esa crítica generalizada que desarrolla en la censura no se proyecta a demostrar la ocurrencia de algún yerro atacable en casación. 3.

De la pertinente revisión del proceso que a la luz de los postulados de la Ley 906 de 2004 debe hacer la Sala se observa, además de los defectos lógicos y formales contenidos en el libelo, que en el fondo del asunto tampoco son atinados los reparos formulados por el casacionista. Ello es así, porque de la revisión de la foliatura, en punto de las aludidas irregularidades, se advierte que en las audiencias preliminares realizadas ante el juez de control de garantías, quien impartió aprobación a las diligencias de registro y allanamiento efectuado en el establecimiento comercial del procesado y a la captura de éste, su defensor no manifestó objeción alguna o interpuso recursos.

En la audiencia de formulación de acusación, momento oportuno para proponer causales de incompetencia, nulidades y demás observaciones, el defensor tampoco exteriorizó alguna de las inconformidades que sin justificación alguna plantea en esta sede extraordinaria, donde, como ya se dijo, faltó al deber de comprobar su existencia y sustancial incidencia en el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín. Así se concluye que el censor no demostró en ninguna parte la necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan los fines de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

Súma que, como no se encuentran causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 4. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiere sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fls 7 a 10 C.O. � Fls 144 y 145. � Fls 146, 147, 314 a 321. � Cfr auto de casación No 32193 del 21 de octubre de 2009. � Cfr autos del 21 de febrero y 20 de junio de 2007, radicados 26587 y 27611. � Cfr fl 71 c.o. � Cfr fl 144. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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