CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34031 MARÍA GINETH ALBARRACÍN VELÁSQUEZ VS. FERNANDO MAZUERA Y CÍA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 34031 Acta No. 34 Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA GINETH ALBARRACÍN VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la sociedad FERNANDO MAZUERA y CÍA S. A.

ANTECEDENTES La actora demandó a la sociedad referida, para que, luego de que se declare la existencia de una relación de trabajo entre el 6 de febrero de 1995 y el 13 de agosto de 2000, sea condenada a pagarle: los salarios insolutos entre el 1 de enero de 1999 y el 13 de agosto de 2000 “ correspondientes al ajuste salarial tasado con base en el IPC… ”; el auxilio de cesantía por todo el tiempo, los intereses a la cesantía, primas de servicios por el período referido; el reajuste de la compensación de las vacaciones; la diferencia que se le dejó de pagar por concepto de bonificación anual; la indemnización plena de perjuicios materiales y morales y, la moratoria; la diferencia por cotizaciones al sistema de Seguridad Social, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Igualmente solicitó “ para el caso en que no resulten incompatibles y/o sean acumulables…y solo en dicho caso ”: la sanción por mora y la indexación o actualización de la moneda. En sustento de sus pretensiones afirmó que fue nombrada como Revisora Fiscal mediante contrato a término indefinido a partir del 6 de febrero de 1995 y en la práctica, también se desempeñó como tal, en las empresas: Multifinanciera S. A., Urbanizaciones y Construcciones Mirandela S. A., Mazuera Villegas & Cía S. A., Mazuera Aya en Liquidación S.A. e Inversiones Aguanica Ltda. en liquidación, “ realidad que causó una retribución independiente para remunerar los servicios prestados a cada empresa y que explica que respecto a la aquí demandada el último salario fuese de $2.855.000,00 y no el que se reporta… ”; durante todo el tiempo le pagaron el equivalente al 50% de su salario mensual como bonificación con carácter salarial tal como se plasmó en la liquidación indemnizatoria por despido; para el pago o compensación de las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social no le tuvieron en cuenta dicho factor; el salario evolucionó paulatinamente hasta el 1 de enero de 1999, cuando la demandada se negó a aumentarle la retribución de acuerdo con “ los índices de inflación ”, con argumentos contarios a la verdad, bajo un trato desigual, porque a otros trabajadores, “ sí se les efectuó no solo la actualización monetaria sino incluso un aumento salarial ”; no fue afiliada a un Fondo de Cesantía ni le pagaron directamente dicha prestación, lo que “ evidencia mala fe ”; tampoco le cancelaron los intereses a las cesantías ni las primas de servicios; las vacaciones y la compensación a las mismas, se liquidaron, sin tener en cuenta el reajuste que le correspondía a partir del 1 de enero de 1999; las cotizaciones a la Seguridad Social fueron deficitarias; reclamó y en respuesta en una “ injusta retaliación ” fue despedida; al habérsele liquidado la indemnización por despido con un salario menor al que le correspondía y dada la magnitud de “ los daños inferidos ”, debe ser resarcida con “ la indemnización plena de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ” y, la consecuente, por daño moral.

En la contestación a la demanda, la sociedad aceptó los extremos temporales de la relación, que laboró para las demás empresas señaladas, cada una de las cuales le pagaba una remuneración de acuerdo a su gestión y que la demandada le pagó “ un salario integral de $2.855.000,oo más un promedio de bonificaciones de $83.271,oo para un salario base de liquidación mensual de $2.938.271,oo ”; que le liquidó la indemnización por terminación injusta del contrato con “ el promedio de la bonificación percibida por la demandante, la cual hasta ese momento no había sido considerada salario y sólo se tuvo en cuenta con el fin de beneficiarla en ese último momento de la terminación de su contrato de trabajo ”; negó que la bonificación aludida en la demanda tuviera el carácter de salario “ por cuanto su pago lo era por mera liberalidad una vez al año y no durante todos los años ” y, que la hubiera desmejorado en materia salarial; explicó que a partir del 1 de enero de 1999 no incrementó los salarios de sus empleados, ante la crisis financiera que atravesaba la sociedad y en especial, el sector de la construcción en el cual se desenvolvía; que la actora era conocedora de la precaria situación de la empresa dada su condición de Revisora Fiscal quien como tal, tenía que auditar los movimientos económicos; afirmó que la demandante aceptó durante todo el tiempo de la relación, la modalidad de salario integral, por lo que, mal podía afiliarla a un Fondo de Cesantías; adujo que cotizó para la seguridad social con base en los salarios que devengaba mensualmente; negó adeudarle suma alguna por diferencia de salarios y de vacaciones; afirmó que la actora asumió una actitud negativa con la compañía, por lo que se vio en la necesidad de cancelarle el contrato “ mediante el reconocimiento de la indemnización por despido, por valor equivalente a $13.265.313,oo ”, que conlleva el lucro cesante y el daño emergente; explicó que la desvinculación de la trabajadora no fue retaliación por el reclamo sobre aumento salarial a partir de 1 de enero de 1999, ya que el retiro se produjo 1 año y 8 meses después, el 13 de agosto de 2000.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones reclamadas (fls. 90 a 95). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo de 24 de febrero de 2006, condenó a la sociedad demandada a pagarle a la actora $9.925.610,oo por cesantías; $1.104.933,92 por intereses a las cesantías; 8.389.135,50 por prima de servicios; $97.942,36 diarios a partir del 12 de agosto de 2000, por indemnización moratoria; $85.664.165, oo por “ sanción no (sic) la no consignación de las cesantías en un fondo ” y por las costas.

Absolvió de las demás pretensiones (fls 558 a 570). Mediante providencia de 31 de marzo de 2006 aclaró el nombre de la demandante y rechazó la adición propuesta por la parte actora (fls. 595 a 596). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 31 de enero de 2007, revocó las condenas por indemnización moratoria y “ por la no consignación de las cesantías a un fondo ”, absolvió por dichos conceptos y confirmó el fallo de primer grado en lo demás. Expresamente absolvió “ a la demandada por concepto del pago a los aportes a seguridad social ”.

No fijó costas en la alzada (fls. 623 a 636 vto). El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, encontró probado que la actora laboró al servicio de la demandada, entre el 6 de febrero de 1995 y el 13 de agosto de 2000 con salario mensual de $2.855.000,oo y que el contrato lo terminó la empleadora sin justa causa, previo el pago de la indemnización respectiva.

Expuso que en materia de salarios, existía la libertad de estipulación por las partes, salvo lo que la ley y la jurisprudencia, en desarrollo del carácter protector de la parte más débil de la relación laboral, “ impone la obligatoriedad de respetar el salario mínimo legal ”, con el efecto jurídico de modificar los contratos en ese aspecto, conforme al artículo 148 del C. S. T., “ dejando a la autonomía de la voluntad de las partes el incremento de los salarios que estén por encima del mínimo ”.

En su apoyo, reprodujo parte de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 13 de marzo de 2001 Rad. 15406, luego de lo cual estimó “ más que suficiente para denegar los ajustes deprecados, por cuanto independientemente de la condición o no de salario integral que a continuación se estudia, el salario pagado por la aquí demandada siempre fue superior al mínimo legal ”.

Frente a la persona de cuyo salario pretendió demostrar que fue discriminada, dedujo que tal comparación carecía de fundamento, porque aquella, tenía “ un cargo y funciones diferentes a las de la accionante ”, por lo que no procedía el reajuste o reconocimiento de diferencias por salarios insolutos. Respecto de las cesantías aludió al concepto de salario integral, reprodujo el numeral 2° del artículo 132 del C. S. del T., modificado por la Ley 50 de 1990 y lo que sobre el punto expresó esta Corporación en sentencia de 10 de agosto de 1998, que no identificó por su radicado y concluyó que por no haberse pactado por escrito “ el salario integral, tal como lo acepta la demandada debe ésta pagar las prestaciones sociales, esto es la cesantía e intereses a la misma y las primas de servicios ”, por lo que se debía confirmar la condena inicial “ teniendo en cuenta que sobre las cuantías allí determinadas no hay reparo alguno de las partes ”.

En cuanto a la indemnización moratoria aludió a los razonamientos esbozados en la demanda y su correspondiente contestación sobre el punto, y destacó que era un hecho que la demandada no había cancelado las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, bajo el argumento del pacto de “ salario integral ” y que, de conformidad con la jurisprudencia, dicha condena no operaba en forma automática, sino que correspondía examinar la conducta del empleador.

Resaltó que desde el comienzo del contrato de trabajo, en 1995, se pactó un salario superior a los 13 salarios mínimos vigentes, “ lo mismo ocurrió con los años 1996 a 1998, salarios que entre otras cosas resalta la sala, eran independientes a los demás pagados por los servicios prestados a otras empresas de la misma organización ”. De los dictámenes rendidos por la “ demandante en ejercicio de sus funciones como Revisora Fiscal desde 1995 hasta 1999, los mencionados informes de auditoria presentados a la asamblea de accionistas, no dan cuenta de irregularidad alguna en las operaciones y movimientos contables, las cuales por obvias razones incluyen la revisión de pago de salarios y provisiones para las acreencias laborales, entonces cabe la pregunta, si la demandante tenía plena conciencia que se le adeudaban a ella precisamente como revisora fiscal dichas prestaciones durante varios años, porqué en cumplimiento de sus funciones no lo manifestó en sus auditajes?, seguramente la empresa con base en su informe hubiese adoptado los correctivos necesarios ”.

De igual manera aludió a los estados financieros de folios 124 a 140, “ avalados y firmados por la demandante en cumplimiento de sus funciones sin hacer reparo alguno ” y a otros medios probatorios que individualizó al inicio de su análisis, de los cuales concluyó, “ que la sociedad demandada obró de buena fe, debido a que entendió que pactó un salario integral y así fue el comportamiento durante toda la relación laboral.

De otra parte la demandante como Revisora Fiscal fue la que no obró conforme a sus obligaciones y responsabilidades, actitud omisiva que llevo (sic) a que oportunamente no se tomaran los correctivos para que se le liquidaran y pagaran prestaciones sociales, y no puede en este momento reclamar una sanción para la empresa cuando fue la misma actora quien hizo incurrir a la sociedad en un error que no puede producir la (sic) sanciones moratorias reclamadas, que incrementarían el desmedro económico de la empresa, si se tiene en cuenta que a raíz de dicho proceder irregular la demandada pagó una indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo y dentro del presente juicio fue condenada al pago de prestaciones sociales por no existir la prueba escrita sobre el pacto del salario integral ”.

De lo anterior, dedujo que la conducta patronal era de buena fe, porque, con razones válidas y atendibles, probó que desde el inicio del contrato, había entendido que lo pactado fue un salario bajo la modalidad de integral y en esas condiciones, no procedía la condena por sanción moratoria, ni la referente a falta de consignación de la cesantía en un Fondo.

Respecto de la pretensión por aportes a la Seguridad Social sostuvo que como quiera que la Sala se había pronunciado “ negativamente frente al pedimento del ajuste del salario según el IPC indicando que por percibir la actora un salario superior al mínimo, la demandada no estaba obligada ni por ley, convención o pacto a incrementar dicho salario ”, tampoco adeudaba aportes adicionales por ese rubro.

Enfatizó que le extrañaba dicha pretensión, porque de la misma documental aportada por la actora (fls. 108 a 110), en el informe de revisoría fiscal suscrito por ella, había certificado entre otras que: “ b) la sociedad no se encontraba en mora por concepto de aportes al sistema, al 31 de diciembre de 1999 ”. En providencia de 23 de marzo de 2007, el ad quem negó la solicitud de adición o aclaración de la sentencia, en cuanto consideró que las pretensiones por compensación de vacaciones, indemnización por perjuicios materiales y morales y la de bonificación anual, dependían del ajuste salarial con fundamento en el IPC, que no tuvo prosperidad y no podía nuevamente examinar un tema ya definido (fls 654 a 656).

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la parte recurrente que se case parcialmente la sentencia acusada, respecto de la absolución que involucra el reajuste salarial, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la compensación de vacaciones, las indemnizaciones por perjuicios materiales, morales y la moratoria y la sanción por la no consignación de la cesantía, para que en sede de instancia, “ revoque el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia ” y acceda a las pretensiones formuladas desde el inicio del proceso y la confirme en lo demás. Luego propone: “ Primer alcance subsidiario de la impugnación: en la hipótesis de que esa Honorable Corporación desestime el alcance principal de la impugnación que se expresa en los anteriores términos, con el mayor respeto se le solicita que case parcialmente la sentencia recurrida en lo que hace a la absolución que involucra por concepto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la sanción derivada de la no consignación de la cesantía de la trabajadora en un Fondo de los que la ley prevé para el efecto, y que no la case en lo restante, es decir, respecto de las condenas que envuelve dicho fallo y que favorecen a mi mandante, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia luego confirme la sentencia de primera instancia con la provisión respectiva en materia de costas ” (lo subrayado pertenece al texto).

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, replicados oportunamente; los dos últimos, por razones de método, la similitud de normas acusadas, por desarrollar argumentos parecidos y tener un propósito común, se examinarán conjuntamente. PRIMER CARGO Textualmente reza: “ La sentencia acusada aplica en forma indebida (violación indirecta) los artículos 19, 64 (subrogado por el artículo 60 de la Ley 50 de 1990); 65, 127, 143, 148, 186, 189 (Subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Lev 52 de 1975; 99, numeral 3°, de la Lev 50 de 1990, y 17 (modificado por la Ley 797 de 2993) (sic), 18 (modificado por la Ley 797 de 2993) [sic] y 20 (modificado por la Ley 797 de 2993) [sic] de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 25 Y 53 de la Constitución Nacional”, entre otras normas “todo ello debido a evidentes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar en forma errónea la demanda (folios 3 a 17), la carta de despido (folios 35 y 98), la liquidación final de prestaciones y salarios (folio 38), la contestación de la demanda (folios 90 a 95), el contrato de trabajo (folio 23), los certificados expedidos por Fernando Mazuera & Cía. sobre los extremos de la relación existente entre las partes (folios 24 y 25), las solicitudes cruzadas por la trabajadora a la empresa respecto de sus créditos laborales insolutos (folio 26), los comprobantes de nómina arrimados a los autos (folios 39 a 58), los certificados de ingresos y retenciones correspondientes a los años 1999 y 2000 (folios 68 y 69), los informes rendidos por la actora entre 1995 y 1999 (folios 99 a 110), los estados financieros y balances de la compañía (folios 124 a 140), la declaración de parte rendida por el Representante Legal de la sociedad demandada (folio 185), la declaración de parte rendida por la demandante (folios 498 a 502) y los comprobantes de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral hechos por la empleadora (folios 338 a 494), y al dejar de apreciar la respuesta dada por la empresa a los reclamos de la trabajadora (folios 27 y 123) así como la confutación de este documento (folios 28 a 34), la respuesta dada por la demandante a la comunicación de despido (folio 36), los certificados de libertad expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Bogotá (folios 59 a 67 y 75), la certificación de la empresa Bivac del Perú (folio 70), las citaciones hechas a la actora por el Departamento de Seguridad de los Estados Unidos de Norteamérica con fines de asilo en dicho país (folios 177 a 180), la constancia expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folio 190), el certificado expedido por la accionada respecto del salario de su Vicepresidente de Operaciones (folios 217 y 218), la prueba de inspección judicial y las pruebas presentadas por la empresa en tal diligencia (folios 330 a 335 vto.), y el testimonio rendido por la señora Melba Teresa Albarracín (folios 554 a 557).

Aduce que los principales errores de hecho consistieron en: “ 1) Dar por demostrado, en contra de los autos, que por tratarse de personas que desempeñaban un cargo y funciones distintas no fue discriminatorio haber incrementado en $ 2'176.000 pesos mensuales el salario del Vicepresidente de Operación de la empresa a partir del mes de mayo del año 2000, señor Jorge Moriones Ravela, y no haber siquiera ajustado (IPC) la retribución de la demandante en el mismo período.

“2) No haber dado por demostrado, siendo evidente, que la empresa ni siquiera ajustó el salario de la trabajadora durante los períodos indicados en la demanda aduciendo dificultades económicas y financieras, excusa que resulta contraria a la realidad en presencia del incremento hecho a otros trabajadores de la empresa entre los que se contó el del señor Jorge Moriones Ravela (aumento de $ 2'176.000 pesos) y que connota un acto de discriminación inadmisible.

“3) Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el hecho de reconocer que la trabajadora solicitó el pago de sus prestaciones sociales en varias oportunidades antes de que se terminara la relación laboral existente entre las partes "no conlleva confesión alguna por su simpleza y evasividad". “ 4) Dar por demostrado, en contra de los autos, que la trabajadora "no obró conforme a sus obligaciones y responsabilidades" al dejar de reclamar las prestaciones sociales que le correspondían, omisión que hizo incurrir a su empleadora en un error que no puede conducir al reconocimiento de las sanciones moratorias reclamadas y "que incrementarían el desmedro económico de la empresa si se tiene en cuenta que a raíz de dicho proceder irregular la demandada pagó una indemnización por terminación sin justa causa del contrato y dentro del presente juicio fue condenada al pago de las prestaciones sociales por no existir la prueba escrita sobre el pacto del salario integral" (folio 634).

“ 5) No dar (sic) demostrado, siendo manifiesto, que el salario pagado a la actora durante los años 1999 y 2000 fue inferior al equivalente de 13 salarios mínimos legales vigentes, de lo cual se sigue que en modo alguno podría haberse interpretado por la empleadora como " integral ", menos como hecho justificativo del incumplimiento de la demandada de Fernando Mazuera & Cía. y muchísimo menos como demostrativo de la buena fe de la empleadora.

“6) Dar por demostrado, cuando no es así, que los aportes debidos al Sistema de Seguridad Social Integral de la trabajadora fueron cubiertos por la empresa en la cuantía correspondiente. “7) No dar por demostrado, como ocurre en la realidad, que los aportes debidos al Sistema de Seguridad Social Integral fueron cubiertos por la empresa sin tener en cuenta la incidencia salarial de la bonificación anual pagada a la trabajadora y reconocida como parte de su salario por Fernando Mazuera & Cía., por ejemplo para pagar la indemnización de despido.

“8) No dar por demostrado, constando así en las pruebas, que la demandante es mujer divorciada, madre de dos hijas, cabeza de familia y carente de bienes de fortuna, realidades que conjugadas con la edad que tenía al momento de ser despedida de la empresa y con su crítica situación económica de la misma época y que la obligó a vender su casa de habitación, hacen de su despido unilateral e injusto un acto particularmente lesivo y que no puede estimarse debidamente compensado con el pago de la indemnización de base prevista por la ley sino con una suma mayor y que realmente resarza los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) causados a la ex trabajadora y a su familia.

“9) No dar por demostrado, siendo evidente, que debido a sus circunstancias personales y familiares, a la precariedad de su situación económica y a la edad que tenía en dicho momento y que la puso en total imposibilidad o al menos en gran dificultad para conseguir un nuevo empleo, el despido unilateral y sin justa causa ocasionó a la demandante un severo daño moral que debe ser indemnizado debidamente por Fernando Mazuera & Cía. “10) Dar por demostrado que la trabajadora "nunca hizo reclamo alguno durante la relación contractual laboral" (folio 635), por lo que entonces la conducta omisiva de la empresa al no pagar la cesantía es de buena fe.

“11) No dar por demostrado, estándolo de modo manifiesto, que la trabajadora reclamó sus prestaciones sociales durante la vigencia de la relación de trabajo que mantuvo con su empleadora, por lo que entonces y en ausencia de prueba sobre el pago de dichos créditos es palmario que la accionada obró de mala fe y que debe ser sancionada con las consecuencias previstas por la ley.

“12) Dar por demostrado, sin estarlo, que la conducta de la empresa fue de buena fe pues "con razones válidas y atendibles probó que desde la iniciación del contrato de trabajo entendió" que el salario de la trabajadora se había pactado bajo la modalidad de integral”. En la demostración aduce que si se hubiera interpretado bien la demanda se habría concluido que la actora no pretendía que se le aumentara su salario, al nivel del Vicepresidente de la Compañía, porque era claro, que tenía funciones sustancialmente distintas, sino que aspiraba al ajuste, para mantener el poder adquisitivo de su salario, calculado con el IPC.

Afirma que si se le da credibilidad a la demandada que creyó desde un comienzo que lo pactado fue un salario integral, ha debido entonces elevar el salario, “ al guarismo en que se debería expresarse para entonces el salario mínimo integral ”. Indica que no es cierto que la empresa no le hubiera incrementado el salario a ninguno de sus empleados, como lo manifestó al contestar la demanda, porque al Vicepresidente de Operaciones se le aumentó, “ en la nada despreciable suma de $2.176.000,oo ”, conducta que merece reproche, por constituir un caso de protuberante discriminación al negarse a subir el salario de la actora conforme con el IPC.

Censura que se hubiera afirmado que la actora “ no obró conforme a sus obligaciones y responsabilidades ”, al dejar de reclamar las prestaciones sociales que le correspondían, porque si “ hubiese apreciado en forma correcta la declaración de parte rendida por el Representante Legal de la empresa accionada habría encontrado que la doctora María Gineth Albarracín reclamó el pago de sus derechos en muchas ocasiones y no solo en las postrimerías de la relación… ”, que era un aspecto clave para definir lo de la indemnización moratoria, porque quien obró con ausencia de buena fe, fue la empresa demandada.

Afirma que la accionada ni siquiera aludió a su buena fe en la contestación a la demanda y en esa medida está demostrado el 3° y 4° error de hecho cometidos por el Tribunal, “ que de no haber ocurrido, habrían llevado a dicho sentenciador a aplicar en forma positiva el artículo 65 del C.S.T. ”, porque la conducta de la demandada bajo ninguna circunstancia podría calificarse de “ buena fe ”.

En relación al 5° error de hecho aduce que si el ad quem hubiera estimado como correspondía los comprobantes de nómina de folios 39 a 58, y los certificados de ingresos y retenciones correspondientes a los años 1999 y 2000 hubiera concluido que el monto pagado mensualmente a la demandante ni siquiera se acercó al guarismo mínimo señalado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 durante los dos últimos años de servicios, en que percibió una remuneración inferior al salario mínimo integral, por lo que la justificación de la empresa, de que el salario pactado con la trabajadora tenía carácter de integral, es contraria a lo que se advierte en los autos y no sirve para justificar su actuar de mala fe, que da lugar a la condena en los términos del artículo 65 del C. S. T. Afirma que es errada la conclusión del Tribunal de que los aportes al Sistema de Seguridad Social fueron cubiertos en la cuantía que correspondía, yerro derivado de la apreciación errónea de la liquidación final de prestaciones (fl. 38), de los comprobantes de nómina y de los certificados de ingresos antes aludidos, pues esas pruebas demuestran que la empresa pagó a la trabajadora una bonificación anual que “ tenía carácter de salario ”, por lo que las cotizaciones sufragadas y liquidadas sin tener en cuenta ese factor son deficientes y afectan el derecho pensional de la demandante.

También explica que es evidente que la empresa ni siquiera ajustó el salario durante los años referidos “ aduciendo dificultades económicas y financieras inexistentes en presencia del incremento hecho a otros trabajadores de la empresa entre los que se contó el del señor Jorge Moriones Ravela (aumento de $2.176.00) ”, como lo confesó el representante legal de la demandada al reconocer los documentos que se le pusieron de presente, que conlleva un acto de discriminación inadmisible y la conclusión obligatoria “ de que los aportes pagados por la empresa al Sistema de Seguridad Social Integral fueron defectuosos e inciden, por ende, en la futura pensión de la demandante, medida en la que debió ordenarse el pago de la diferencia a favor del ISS ”.

Respecto al 8° y 9° error de hecho sostiene que si el ad quem hubiera apreciado los certificados de libertad, la certificación de la empresa Bivac del Perú, las citaciones del Departamento de Seguridad de los Estados Unidos con fines de asilo y la constancia expedida por la Dirección de Aduanas Nacionales, habría podido “ advertir que los hechos aducidos en la demanda para pedir un resarcimiento mayor del pagado a la actora para compensar el daño derivado de su despido injusto, están plenamente demostrados en el expediente ”; agrega que la demandante es divorciada, madre de dos hijas, cabeza de familia y carente de bienes de fortuna, razones que conjugadas con la edad que tenía al momento de ser despedida y por la crítica situación económica que la obligó a vender su casa, “ hacen de su despido unilateral e injusto un acto particularmente lesivo y que no puede estimarse debidamente compensado con el pago de la indemnización de base prevista por la ley sino con una suma mayor y que realmente resarza los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) causados a la extrabajadora y a su familia ”.

Considera que de las reclamaciones efectuadas por la demandante y de las consiguientes respuestas de la empresa, se puede deducir que el despido, “ solo obedeció al reclamo de sus derechos ”, con lo que se le causó un enorme perjuicio moral, que debe ser resarcido. Indica que al encontrarse probados los errores con prueba calificada, procede el estudio de los testimonios obrantes a folios 554 a 557, para entender que la accionante, “ sufrió daños de toda índole con ocasión de su despido.

Basta reparar en las graves consecuencias descritas por la declarante, para admitir que los perjuicios materiales e inmateriales que fundan la pretensión de resarcimiento fueron reales y graves y no simples conjeturas ”. En relación con los errores de hecho 10 a 12, critica que el sentenciador de alzada se hubiera valido de 2 inferencias erróneas: la primera, “ que la trabajadora nunca hizo reclamo alguno durante la relación contractual laboral ”, y la segunda, que hubiera entendido que desde el inicio de la relación, el salario pactado fue el integral.

Aduce que el representante legal de la demandada confesó que la trabajadora solicitó varias veces el pago de sus prestaciones sociales y en esa medida, “ queda infirmada la deducción del sentenciador en el sentido de que la misma “no obró conforme a sus obligaciones y responsabilidades” al dejar de reclamar las prestaciones sociales que le correspondían ”.

Reitera que el valor pagado durante los dos últimos años ni “ siquiera equivalía al monto mínimo de integración previsto por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 ”, para justificar que lo pactado desde el comienzo era salario integral y su incumplimiento, reviste mala fe, que da lugar a la imposición de las sanciones consagradas en los artículos 65 del C. S. del T. y, 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990.

LA RÉPLICA Sostiene que el fallo del Tribunal se ajusta a lo que le indicaron las pruebas; que la empresa demandada no estaba obligada a elevar los salarios a sus empleados, salvo que se tratara de trabajadores con salario mínimo, que no era el caso de la demandante; que no es verdad que a todos los empleados de la demandada se les hubiera incrementado el salario a partir del año 1999, porque las pruebas indican que al único que se le aumentó la asignación mensual fue al Vicepresidente de Operaciones y por consiguiente no se podía plantear una discriminación frente a la demandante.

Considera que dentro del expediente no existe una prueba que indique que la accionante reclamó el pago de sus prestaciones durante los años que laboró al servicio de la demandada “ por el contrario su silencio es manifiesto, protuberante, esperando la oportunidad para golpear certeramente a su empleador con el objeto de perjudicarlo, como en efecto así trató de hacerlo cuando faltaban escasos días de prescribir sus derechos, todo lo cual se traducía en la fabricación de un cuantioso pleito… ”.

Afirma que la declaración del representante legal de la demandada se debe apreciar en su integridad y por su indivisibilidad, no se advierte que contenga una confesión que perjudique a la empleadora. Considera, frente a los aspectos personales planteados por la censura, que “ jamás podrá endilgársele a la sociedad demandada el fracaso de su vida matrimonial, como el deber de todo progenitor de solventar las necesidades de su familia…o que tuviera que hacerse cargo de la manutención de sus ascendientes, por razón de no haberlo hecho su padre biológico ”, porque no fue la demandada la culpable de su estado y tampoco puede ser obligada a responder por daños morales como materiales.

Aduce que si tuvo que “ refugiarse en país diferente de Colombia no es ni lo fue por causa de mi patrocinada, por el contrario resulta aberrante insinuar siquiera esta sola circunstancia como cualquier otra de las alegadas ”. SE CONSIDERA De la demanda, su contestación y de los documentos que la censura señala como inapreciados, vistos a folios 28 a 34 y 217 a 218, no se puede llegar a una conclusión distinta a la del Tribunal, quien con apoyo en sentencia de 13 de marzo de 2001 Rad. 15406 de esta Corporación, infirió que las partes podían convenir libremente la asignación, “ respetando el salario mínimo legal o el fijado en pactos, convenciones…como lo dispone el artículo132 del C,.

S. T ”, por lo que no procedía el reajuste o reconocimiento de salarios reclamados, habida cuenta que el asignado a la demandante era superior al mínimo legal y no se le había dado un trato discriminatorio porque “ el Sr Moriones tiene un cargo y funciones diferentes a las de la accionante ”. Los documentos aludidos en realidad no demuestran que a la demandante se le hubiera discriminado, ya que lo que registran es que a ninguno de los empleados de la sociedad se les incrementó el ingreso, salvo el del Vicepresidente de la Compañía, quien como lo dijo el sentenciador, “ tiene un cargo y funciones diferentes a las de la accionante ”.

La censura tenía que demostrar que las funciones y el cargo que desempeñaba la demandante eran, si no iguales, similares, a las de quien que le sirvió de referente, si quería recibir el mismo tratamiento. Además, el ad quem llegó a ese convencimiento con fundamento en jurisprudencia de esta Sala según la cual, “ la variación en el IPC no comporta inexorablemente una modificación salarial ” y sólo transforma los contratos de trabajo en los términos del artículo 148 del C. S. del T., respecto de aquellos en que se hubiera estipulado un salario inferior al mínimo.

En las anteriores condiciones, el Tribunal no incurrió en los dos primeros errores de hecho que le endilga la censura. La declaración del representante legal de folio 185, no contiene una confesión en los términos del artículo 195 del C. del P. C., que sería la prueba apta de examen en la casación del trabajo, porque de su contenido no se advierten consecuencias jurídicas adversas a la demandada, en la medida que lo que determinó la conclusión del Tribunal fue que la demandante, en el ejercicio de sus funciones como Revisora Fiscal, no obró conforme con sus obligaciones y responsabilidades al no advertir irregularidad alguna en los movimientos contables que incluían la revisión de pagos de salarios y provisiones para acreencias laborales, que de haberlo manifestado en sus auditajes, “ seguramente la empresa con base en su informe hubiese adoptado los correctivos necesarios ”.

La pregunta formulada al representante legal, a la que alude la censura, relativa a que si la demandante reclamó para que le cancelaran sus prestaciones, la respondió así “seguramente varias veces en más de una ocasión y se le debieron entregar ”; luego, podría llevar a concluir que hubo reclamos, pero respecto de pagos, que dijo el absolvente fueron satisfechos, y en esas condiciones es intrascendente frente a la razón que esgrimió el ad quem para definir el asunto, en punto a los conceptos por los cuales procedió la condena contra la demandada.

Por lo anterior tampoco se ve que el juzgador de segundo grado hubiera incurrido en la comisión del tercero y del cuarto error de hecho, señalados por el impugnante. Contrario a lo que la censura plantea como el quinto error de hecho, el Tribunal sí advirtió que el salario de la actora durante los años 1999 y 2000 fue inferior a 13 salarios mínimos vigentes para la época, sin embargo, también coligió que por ser superior al mínimo legal la demandada no estaba obligada a incrementarlo, porque el ajuste con base en el IPC, únicamente aplicaba a quienes devengaran el salario mínimo.

El ad quem calificó la conducta de la empleadora como de buena fe bajo el entendido que desde el comienzo de la relación, las partes creyeron haber convenido un salario en la modalidad de integral, porque para dicha época el valor estipulado, en realidad superaba los 13 salarios mínimos; no obstante, finalmente definió que por no estar pactado por escrito, no tenía tal naturaleza, tanto así que confirmó la condena al pago de prestaciones sociales incluidas las cesantías, intereses y primas de servicios; en esas condiciones, no incurrió en el 5°; ni en el 12° error de hecho.

En la medida que el Tribunal no accedió a reajustar los salarios entre 1999 y 2000 conforme con lo antes explicado, tampoco procedía el consecuente incremento de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por ende, no se observa que hubiera incurrido en el 6° error de hecho propuesto por el impugnante. De otra parte, las condiciones personales de la demandante relativas a que era divorciada, madre cabeza de familia, carente de bienes de fortuna, que tuvo que vender su casa de habitación, no pudo conseguir empleo, el complejo trámite del asilo en EEUU, entre otras, si bien constituyen circunstancias de consideración, fueron ajenas a la relación laboral con la empresa demandada, quien en realidad no podría responder por ellas.

Lo anterior hace inane el examen de las pruebas señaladas por la censura con el propósito indicado. En esas condiciones el Tribunal no pudo haber incurrido en los errores 8 y 9 que le endilga el recurrente. Precedentemente se puntualizó que no había confesión derivada de la respuesta del representante legal de la demandada, a la pregunta de si la demandante había reclamado para que le cancelaran sus prestaciones; hay que advertir que únicamente en las postrimerías del contrato de trabajo, según los documentos que cita el censor, de folios 26 y 28, la actora, elevó peticiones, el 4 y 11 de agosto de 2000, dirigidas al Presidente de la compañía, alusivas al “ aumento salarial que me corresponde a partir del 1 de enero de 1999 ó en su defecto, al menos, al ajuste de mi retribución mensual, liquidado a partir de la mencionada fecha con el IPC certificado por el DANE ”, pero en manera alguna se refieren o controvierten el punto del “ SALARIO INTEGRAL ”.

Además del anterior argumento, el ad quem específicamente concluyó que “ la sociedad demandada obró de buena fe ”, porque “ entendió que pactó un salario integral y así fue el comportamiento durante toda la relación laboral. De otra parte el (sic) demandante como Revisora Fiscal fue la que no obró conforme a sus obligaciones y responsabilidades, actitud omisiva que llevo (sic) a que oportunamente no se tomaran los correctivos para que se liquidaran y pagaran las prestaciones sociales, y no puede en este momento reclamar una sanción para la empresa cuando fue la misma actora quien hizo incurrir a la sociedad en error que no puede producir las sanciones moratorias reclamadas ”.

Lo anterior es lo que demuestra el documento de folios 108 a 110, rendido por la actora, quien en su condición de revisora fiscal, de acuerdo con las funciones que le imponían los artículos 208 y 209 del C. del Co., certificó que: “ a) la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social, en particular, la relativa a los afiliados, y la correspondiente a sus ingresos base se tomó fielmente de los registros y aportes contables y b) la sociedad no se encontrara (sic) en mora por concepto de aportes al sistema, al 31 de diciembre de 1999 ”.

Todo indica entonces que el ad quem no incurrió en el 10°, ni en el 11° error de hecho que le endilga la censura. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Afirma que “ La sentencia acusada interpreta en forma errónea (violación directa) los artículos 65 y 99, numeral 3°, de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 13, 25 Y 53 de la Constitución Nacional”, entre otros citados.

En la demostración, aduce en síntesis que es “ colosal ” el error hermenéutico del Tribunal, por considerar que no procedían las indemnizaciones de los artículos 65 del C. S. T., y 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, por el desmedro económico que sufriría la empresa, porque las mismas son consecuencia y surgen del incumplimiento en el pago de salarios y/o prestaciones sociales o, cuando se deja de afiliar al trabajador al Fondo de Cesantías, como en realidad ocurrió. Manifiesta que el empleador incumplido sólo puede ser relevado de las indemnizaciones previstas por la ley cuando aduce en forma oportuna, y luego demuestra, la existencia de hechos y razones jurídicas que abonan su buena fe.

LA RÉPLICA Estima que las razones esbozadas en el cargo son acomodadas, por cuanto lo que manifestó el ad quem fue que al haberse producido un error atribuible a la propia demandante, éste no podía ser generador de indemnizaciones pero no simplemente, porque, se pusiera en peligro la estabilidad económica de la empresa. SE CONSIDERA El Tribunal, con fundamento en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, estimó que la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., no era aplicable en forma automática, sino que correspondía examinar si la conducta del empleador revestía mala fe.

Al despachar el cargo anterior quedó suficientemente explicado que el Tribunal dedujo que las partes desde el comienzo de la relación laboral tenían el fundado convencimiento de que el salario convenido era el integral, sólo que valga la insistencia, al no haberlo pactado por escrito no se podía catalogar como tal y ello acarreó el pago de unas acreencias laborales, pero el juzgador con suficientes argumentos, dedujo la buena fe de la sociedad demandada, apoyado fundamentalmente en el importante cargo que ostentaba la demandante, quien en su condición de revisora fiscal tenía la obligación legal de advertir o de glosar las actuaciones anómalas de su empleadora sin que ello hubiera ocurrido ya que por el contrario, avaló dicho comportamiento hasta el punto que certificó que “ b) la sociedad no se encontraba en mora por concepto de aportes al sistema, al 31 de diciembre de 1999 ”, por lo que no podía “ en este momento reclamar una sanción para la empresa cuando fue la misma actora quien hizo incurrir a la sociedad en error que no puede producir la (sic) sanciones moratorias reclamadas ”.

Esta deducción de manera alguna se muestra contraria a la hermenéutica de los preceptos denunciados. El cargo no prospera. TERCER CARGO Textualmente así lo presenta: “ La sentencia acusada incurre en violación de medio de los artículos 304 (Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 134), 305 (Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 135) y 311 (Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 141) del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 13, 25 Y 53 de la Constitución Nacional; 13, 14, 16, 19, 21, 43, 50, 55, 64 (subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990), 65, 127, 132 (subrogado por el artículo 18 -numeral 2°- de la Ley 50 de 1990), 143, 148, 186, 189 (Subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 249, 306, 340 Y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 1 ° de la Ley 52 de 1975; 98 Y 99, numeral 3°, de la Ley 50 de 1990; 17 (modificado por la Ley 797 de 2993 ) (sic), 18 (modificado por la Ley 797 de 2993) (sic) y 20 (modificado por la Ley 797 de 2993) (sic) de la Ley 100 de 1993; 28 de la Ley 789 de 2002; 207 del Código de Comercio; 177, 187, 194, 195, 198, 200, 210 (modificado por el artículo 1°, numeral 134, del Decreto 2282 de 1989), 252, 304 (Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°, numeral 134) y 309 (modificado por el artículo 1°, numeral 139, del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, y 6°, 50, 51, 60, 61, 145 Y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

En la demostración, aduce que la sentencia de segunda instancia violó las disposiciones instrumentales citadas, al dejar de pronunciarse sobre algunas de las pretensiones formuladas en la demanda y al no subsanar dicha omisión habiendo tenido oportunidad de hacerlo por virtud de las solicitudes de aclaración y adición formuladas oportunamente por el abogado de la parte actora (folios 575 a 585, 638, 639 y 641 a 648).

Indica que el fallo acusado no se pronunció sobre el reajuste salarial, la compensación de vacaciones, la indemnización plena de perjuicios materiales y morales. Considera que la actora no está interesada en obtener el mismo salario del Vicepresidente de Operaciones de la empresa demandada, porque en realidad ella cumplió “ funciones sustancialmente distintas de las asignadas al señor Jorge Moriones Ravela ”, sino el ajuste para mantener el poder adquisitivo de su salario calculado sobre el IPC.

Reitera que las pruebas indican que a ese trabajador se le incrementó el salario en la “nada despreciable” suma de $2.176.000,oo, por lo que incurrió “ en un caso protuberante de discriminación al aumentar el salario de algunos de sus trabajadores… y el negar al mismo tiempo el ajuste del IPC solicitado por la extrabajadora ”. Al igual que en el primer cargo repite los argumentos que allí utilizó para demostrar que estuvo en Estados Unidos con fines de asilo, que hubo de vender sus bienes, que hipotecó su vivienda, que no vive con su marido, que es cabeza de familia, que no tiene rentas para el sustento de sus hijos, todo, para significar que con lo que le pagaron como indemnización por despido, no resarce debidamente los perjuicios recibidos con ocasión de su desvinculación. CUARTO CARGO Indica que “ La sentencia acusada incurre en violación de medio de los artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 13, 25 Y 53 de la Constitución Nacional; 13, 14, 16, 19, 21,43, 50, 55, 64 (subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990), 65, 127, 132 (subrogado por el artículo 18 -numeral 2°_ de la Ley 50 de 1990), 143, 148, 186, 189 (Subrogado por el artículo 14 del Decreto Ley 2351 de 1965), 249, 306, 340 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 52 de 1975; 98 y 99, numeral 3°, de la Ley 50 de 1990”, más otro conjunto normativo.

Afirma que, contrario a lo que dedujo el Tribunal, a folio 633 se está en presencia de una confesión, en cuanto a la pregunta de si la trabajadora había formulado una solicitud para el pago de sus prestaciones sociales, el representante del demandado “ CONTESTÓ: seguramente varias veces en más de una ocasión y se le debieron entregar ”. Considera que esa respuesta no fue evasiva, porque una respuesta simple, como lo aprecia el sentenciador de segundo grado, se habría expresado con un monosílabo “ si o no” y en ese sentido, se equivocó el ad quem al inferir “ que la confesión del empresario carece de tal carácter “por su simpleza y evasividad”.

Insiste en cuestionar que si la empresa desde el comienzo consideró de buena fe que el salario acordado tenía carácter de integral, por qué “ no hacía los ajustes pertinentes año por año en el guarismo de base a propósito del aumento del salario mínimo”. LA RÉPLICA Con referencia al tercer cargo afirma que basta remitirse a las consideraciones del fallo recurrido para demostrar que el ad quem sí hizo un pronunciamiento expreso de la pretensión que tituló “ salarios insolutos ”, sólo que ésta no le fue favorable.

Respecto al cuarto cargo afirma que no cumple con los requisitos de técnica exigidos para el recurso extraordinario, porque era imprescindible determinar si la sentencia era violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, dado el carácter eminentemente dispositivo. Indica que si la violación de la ley deviene por la inobservancia de un medio probatorio como es la confesión del representante de la accionada era necesario que el recurrente alegara sobre ese punto, “ demostrando haberse incurrido en error de derecho o error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos ”.

SE CONSIDERA Las reflexiones que la censura plasma en el tercer cargo contienen cuestionamientos de índole procesal, en cuanto endilga el no haberse pronunciado sobre el reajuste salarial, la compensación de vacaciones y la indemnización plena de perjuicios. No obstante, la sentencia del ad quem es clara en cuanto, precedida de varios argumentos como el relacionado con que no demostró que fuera discriminada, porque la comparación carecía de fundamento, dado que quien presentó como referente, tenía “ un cargo y funciones diferentes a las de la accionante ”, así como el expuesto con apoyo en sentencia de esta Sala, de 13 de marzo de 2001 Rad. 15406, entre otras razones, lo llevaron a considerar “ más que suficiente para denegar los ajustes deprecados, por cuanto independientemente de la condición o no de salario integral que a continuación se estudia, el salario pagado por la aquí demandada siempre fue superior al mínimo legal ”.

Además de lo anterior, el juzgador de alzada, en providencia de 23 de marzo de 2007, negó la solicitud de adición o aclaración de la sentencia en cuanto estimó que las pretensiones por compensación de vacaciones, indemnización por perjuicios materiales y morales y la bonificación anual, dependían del ajuste salarial con fundamento en el IPC, que no tuvo prosperidad y no podía nuevamente examinar un tema ya definido.

Los argumentos relativos a que estuvo en los Estados Unidos con fines de asilo; que hubo de vender sus bienes; que hipotecó su vivienda; que no vive con su marido; que es cabeza de familia; que no tiene rentas para el sustento de sus hijos, fueron objeto de pronunciamiento en el cargo anterior y no se hace necesario repetirlos. Lo que la censura plantea en el cuarto cargo, relacionado con la supuesta confesión del representante legal de la demandada, ante la pregunta de si la actora había reclamado sus derechos laborales frente a lo cual “ CONTESTÓ seguramente varias veces en más de una ocasión y se le debieron entregar ”, en punto a demostrar la ausencia de buena fe de la demandada, es un aspecto examinado y definido en los cargos anteriores, en los que se consignaron suficientes argumentos para considerar que tal afirmación no encuadra en los términos del artículo 195 del C de P. C. que sería la prueba apta de examen.

Es innecesario exponer razones adicionales. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte demandante toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de enero de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARÍA GINETH ALBARRACÍN VELÁSQUEZ le promovió a la sociedad FERNANDO MAZUERA Y CÍA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 34