CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 19 Casación Rad. N° 34027 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 34027 Acta No. 61 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el 2 de febrero de 2007, en el proceso ordinario laboral seguido contra la recurrente por CARLOS HUGO VENEGAS MALAVER.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- La entidad recurrente cuestiona el fallo del Tribunal, en cuanto confirmó la condena a la indexación del valor inicial de la pensión sanción, dispuesta en primera instancia. En proceso judicial anterior, la Empresa de Energía de Bogotá, fue condenada al pago en favor del actor de pensión sanción a partir de cuando cumpliera 50 años de edad, por haber prestado servicios por más de 10 años, entre el 6 de julio de 1970 y el 13 de mayo de 1986, y haber sido despedido sin justa causa; en cumplimiento de esa sentencia, la entidad dictó la Decisión de Gerencia N° 00020 de 14 de abril de 1999, donde dispuso comenzar a pagar la prestación a partir del 19 de noviembre de 1998 fecha en que cumplió 50 años de edad, en cuantía inicial de $203.826 que equivalía al salario mínimo legal vigente de la época.
Según el demandante al momento del retiro devengaba $81.751,33 suma que equivalía a 4,87 salarios mínimos mensuales, por lo que solicita la actualización del valor inicial de la pensión sanción en razón a la pérdida del poder adquisitivo sufrido por el peso colombiano. (Fls. 23 a 30). 2.- La demandada se opuso a las pretensiones, adujo en su defensa que la pensión fue reconocida en cumplimiento de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que fijó la cuantía de la pensión, de manera que no puede ser exigido un monto diverso.
Propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción e inexistencia de la obligación (fls. 91 a 94). 3.- Mediante fallo de 11 de marzo de 2005, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la Empresa de Energía de Bogotá, a ajustar el valor inicial de la pensión del actor que fijó en la suma de $663.290,85 más los incrementos de ley en adelante, a partir del 19 de noviembre de 1998.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la entidad demandada conoció el Tribunal Superior de Riohacha, que mediante fallo de 2 de febrero de 2007, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Juzgador de segundo grado que “El apelante al finalizar la primera instancia presentó recurso de apelación que nada tiene que ver con la demanda y el transcurso del proceso, remediando su error en segunda instancia, formuló sustentación del recurso basada en tres puntos …“.
Después aseveró que la pensión sanción del actor fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la decisión mediante la cual la empresa la otorgó tiene fecha 14 de abril de 1999, en consecuencia, esto hace posible la reliquidación de la base salarial. Cita luego el sentenciador de segundo grado, jurisprudencia de esta Sala en la cual cree encontrar apoyo.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el impugnante en forma principal la casación total de la sentencia de segundo grado y en sede de instancia, pide a la Corte que revoque la decisión del Juzgador A-quo y absuelva a la demandada de todos los cargos.
Subsidiariamente busca que se case parcialmente el fallo acusado y en sede de instancia se revoque el numeral tercero del de primer grado, y en su lugar se declare parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación y la confirme en lo demás. Con tal propósito formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, “en la modalidad de interpretación errónea los artículos 11, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política…”.
En el desarrollo sostiene el censor después de transcribir los textos normativos acusados que la indexación de la primera mesada pensional es una creación jurisprudencial, porque no existe disposición que la consagre: “en ningún momento el legislador dispuso que la primera mesada pensional debía ser indexada y una máxima de la experiencia de nuestro Estado Social de Derecho nos enseña que las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de aplicación inmediata y no permiten aplicación analógica favorable, dado que su interpretación debe ser restringida”.
El opositor aduce que la indexación de la primera mesada existe no sólo como creación jurisprudencial sino que está consagrada en la Constitución Política y en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 según el alcance dado por la Corte Constitucional en la sentencia C-891 A de 1° de noviembre de 2006. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La controversia jurídica planteada en el recurso gira en torno a la procedencia de la indexación de una pensión restringida de jubilación legal, causada antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y que se hizo exigible por el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Son supuestos indiscutidos y que se entienden admitidos por el recurrente en atención a la orientación jurídica del cargo, que al actor se le reconoció judicialmente pensión sanción por despido sin justa causa ocurrido el 13 de mayo de 1986 con más de 15 años de servicios y menos de 20, a partir de la fecha en que cumpliera 50 años de edad, los cuales ajustó el 19 de noviembre de 1998.
La entidad demandada le empezó a pagar la prestación a partir del 19 de noviembre de 1998, en cuantía del salario mínimo legal vigente para esa fecha. Esta Sala de la Corte ha considerado de antaño que las pensiones restringidas de jubilación contempladas en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se estructuran además del rango de tiempo de servicios exigido por la ley, así: la pensión sanción con el hecho del despido, y la de retiro voluntario, a partir de la fecha en que éste se hace efectivo, siendo el requisito de la edad una simple condición de exigibilidad de la prestación. A manera de ilustración se ha de citar la sentencia de 13 de noviembre de 2003, rad.
N° 21022, donde se dijo: “Desde esa perspectiva es necesario recordar que la edad requerida por la ley para disfrutar de las pensiones restringidas de jubilación, es simplemente un requisito para su exigibilidad y no para su causación, como lo tiene enseñado la Sala, para lo cual basta remitirse a la reciente sentencia del 14 de agosto del año en curso, radicación 20486, en la que dijo: ‘…ciertamente la pensión restringida de jubilación que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 se causaba cuando el trabajador era despedido sin justa causa y en ese momento llevaba 10 o más años al servicio de su empleador, constituyendo simplemente la edad requerida según el tiempo de labores, un requisito para su exigibilidad y no para su causación. “Así lo tiene definido la Sala y para ello basta remitirse a las sentencia del 12 de agosto de 1987, radicación 323, en la que se citaron varias providencias de la Corporación que se orientaron en ese sentido, y la del 31 de octubre de 1991, radicación 4489, en la que puntualmente se precisó que: “Los presupuestos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aplicables al presente son: Un tiempo de servicio mayor de diez años y menor de quince y el despido sin justa causa.
Dados, entonces, tales elementos, se estructura la causa de la acción, pudiéndose efectuar condena de futuro, para cuando la extrabajadora cumpla la edad establecida por la misma normatividad para comenzar a gozar de la respectiva prestación”. En consecuencia, ha de admitirse que la pensión restringida de jubilación legal del sub lite se causó el 13 de mayo de 1986 cuando se dio el despido injusto y no cuando el actor cumplió los 50 años de edad.
Frente al tema de la indexación de las pensiones legales, la Sala con posterioridad a la expedición de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006 donde se declaró la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, bajo el entendido de que sea actualizado el ingreso base de liquidación para determinar el valor inicial de la pensión, ha aceptado la indexación de las pensiones legales que se causan a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política -7 de julio de 1991-.
En sentencia del 9 de agosto de 2007, radicación 27965, citada en la del 24 de enero de 2008, rad. 32065 expresó: “Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas.
Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.
En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo.
De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.
Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección. En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad.
Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” Con arreglo a los anteriores derroteros jurisprudenciales la Corte ha concluido que en el evento de las pensiones restringidas de jubilación legal causadas antes de la vigencia de la Constitución de 1991, no procede la actualización de su valor inicial así la edad se haya cumplido con posterioridad, tesis que fue aplicada en una controversia de contornos similares a la presente, resuelta en la sentencia 32065 de 24 de enero de 2008, ya citada.
Resulta entonces evidente el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal, al estimar que la fecha determinante para establecer si procedía o no la indexación deprecada era aquella en la que la demandada dispuso el pago efectivo de la prestación. No obstante encontrarse el cargo fundado, no puede prosperar porque la decisión de la Corte en instancia no sería distinta a la confirmatoria del Tribunal, aunque por motivos distintos.
En efecto, la parte demandada apeló el fallo de primer grado, cuya sustentación obra a folios 261 a 263. Observada por la Sala tal pieza procesal, encuentra que su contenido no guarda relación alguna con la presente controversia, siendo los temas allí tratados así como las argumentaciones elaboradas, completamente ajenas al objeto del litigio relacionado con la actualización del valor inicial de la pensión sanción reconocida judicialmente al actor.
Respecto al escrito de apelación y su sustentación tiene claramente establecido la Sala, que fijan el marco de competencia del juzgador de segunda instancia: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.
Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.
No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobre entenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia.” (Radicación 26936 de 29 de junio de 2006).
Ahora bien, no es de recibo la postura orientada a aceptar que defectos sustanciales como los percibidos en la apelación del sub lite, puedan ser corregidos con ocasión de los alegatos de conclusión, pues aparte de que éstos tienen una finalidad procesal distinta que es permitirle a los litigantes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, sería extender el plazo de sustentación de la apelación, más allá de lo permitido por la ley, y obviar la exigencia de que el recurso de apelación de la sentencia deba ser sustentado ante el juzgador A quo.
La reforma de la apelación sería admisible sólo dentro del plazo legal de interposición y sustentación del recurso, pues de lo contrario se desconocería de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte que sería sorprendida con una modificación extemporánea de las materias en las cuales quedó fijado el desarrollo de la segunda instancia. Lo anterior conduce a concluir sin lugar a hesitación que la Corte como Tribunal de instancia no tendría competencia para abordar el estudio del aspecto relacionado con la indexación por no haber sido materia de la apelación, y si lo hiciera faltaría al principio de consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.
Por lo dicho el cargo es fundado pero no próspero. CARGO SEGUNDO.- La sentencia acusada violó por vía indirecta “en el concepto de aplicación indebida de los artículos 11, 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio …”.
Los errores de hecho que le atribuye al fallo son los siguientes: “1° Abstenerse de estudiar la excepción de inexistencia de la obligación. “2° No haber dado por probado, estándolo, que el actor tiene derecho al mayor valor entre la nueva mesada pensional y la que le venía pagando la demandada”. En la sustentación asevera el recurrente que no se encuentra comprobado que el actor tiene derecho al mayor valor entre la nueva mesada pensional y la que le venía pagando la demandada.
Afirma que el error del Tribunal fue no haber visto en los documentos privados que obran a folios 11 a 13, 23 a 30, y 91 a 94 lo que ellos contienen. No se percató el Tribunal de que “se encuentra plenamente probado que el actor, desde el 19 de noviembre de 1998, ha venido recibiendo, a título de pensión sanción de jubilación, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
“Así las cosas, al haber ordenado el ad quem que el valor de la primera mesada pensional sea por la suma de seiscientos sesenta y tres mil doscientos noventa pesos con ochenta y cinco centavos ($663.290,85) debió ordenar, también, que a esa suma se le descontara el valor del salario mínimo reconocido y pagado, a partir del 19 de noviembre de 1998 y así sucesivamente,…”.
El replicante afirma que de no haber el Tribunal estudiado las excepciones propuestas, la demandada debió solicitarle la adición del fallo, “sin que sea posible enmendar ese supuesto olvido mediante el recurso extraordinario de casación”. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para responder esta acusación basta señalar, como bien lo anota el opositor, que en los eventos en que se estime que el Tribunal omitió pronunciarse sobre una pretensión o un medio exceptivo propuesto por el demandado, el remedio procesal adecuado es la solicitud de adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del C. de P. C., y no el recurso extraordinario de casación. Por lo demás, si el Tribunal estudió y decidió con base en la existencia de la obligación, estaba desestimando por fuerza de la naturaleza de las cosas, que ella no existiera y por lo tanto no estaba obligado a hacer pronunciamiento expreso sobre el punto.
Respecto a la forma como se dispuso la condena, si presentaba dudas para la demandada, ha podido acudir a los mecanismos que brindan las normas de procedimiento, como solicitar dentro del término legal aclaración de la misma. De todas maneras no sobra advertir que al confirmar íntegramente la sentencia del A quo que condenó al reajuste de la pensión, se ha de entender que se trata de las diferencias pensionales, como se dejó expresamente señalado en la parte resolutiva del fallo de primera instancia que si bien fijó el valor pensional inicial luego de la actualización, gravó a la demandada fue con el pago de “la suma que resulte adeudar por concepto de actualización pensional”.
El cargo entonces, se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto el primer cargo fue fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 2 de febrero de 2007, dentro del proceso seguido por CARLOS HUGO VENEGAS MALAVER contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: Dr. EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Radicación No. 34.027 Ref: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Vs. CARLOS HUGO VANEGAS MALAVER.
Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir básicamente de los argumentos expuestos al fungir como sede de instancia en cuanto al alcance dado al principio de la consonancia instituido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné y mantengo, entre otros en los salvamentos de voto Radicaciones Nos. 26225 y 26936, que se trae, este último, como soporte para resolver el asunto debitado.
Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ