CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34023 P/. Darío de Jesús Álvarez Gutiérrez D/. Omisión de agente recaudador República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación 34023 P/. Darío de Jesús Álvarez Gutiérrez D/. Omisión de agente recaudador República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 159 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor de DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIÉRREZ contra el fallo del 13 de noviembre de 2009 por medio del cual el Tribunal Superior de Medellín, confirmó la sentencia proferida el 19 de junio del mismo año por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a la pena de veinte (20) meses de prisión, al pago de multa por valor de $8.440.000, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero con la aclaración de haber actuado como interviniente en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo de hechos punibles.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal los relató de la siguiente manera: “Por intermedio de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín se puso en conocimiento de la Fiscalía que el señor Darío Álvarez Gutiérrez junto con Jorge Luis Bernal López, como representantes de la sociedad Laboratorios Junín S.A, no realizaron los pagos debidos de las declaraciones tributarias correspondientes a los siguientes períodos: por IVA: año 2002, períodos 2, 4, 5 y 6; por el año 2003, períodos 1 y 2; por retención en la fuente, año 2002, períodos 11 y 12; por el año 2003, períodos 2, 3, 4, 5 y 6, con lo cual se dejaron de cancelar un total de $47.897.000,00 pesos a favor del tesoro público, comportamiento que los hizo incursos en el delito contemplado en el artículo 402 de la ley 599 de 2000 y el art. 665 del Estatuto Tributario”.

El 25 de febrero de 2004, el Fiscal 4º Seccional de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, con fundamento en la denuncia presentada por Emilio Alberto Cardona Gómez profirió resolución de apertura formal de la instrucción contra DARÍO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ y Jorge Luis Bernal López. El 9 de marzo de 2005, ÁLVAREZ GUTIÉRREZ fue oído en indagatoria y el mismo día, el Fiscal 4º Seccional declaró cerrada la investigación. El 6 de mayo de 2005, la Fiscalía 4ª Especializada en delitos de contrabando y evasión de impuestos, acusó a DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIÉRREZ y a Jorge Luis Bernal López como autores de un concurso homogéneo de delitos de omisión del agente retenedor o recaudador.

El 13 de junio de 2005 asume el conocimiento del proceso el Juzgado Penal del Circuito de Envigado, correspondiendo al Juez Séptimo Penal del Circuito de Medellín en razón de la medida de descongestión adelantar el juicio, funcionario que en la audiencia preparatoria dispuso incorporar al proceso los documentos que ÁLVAREZ GUTIÉRREZ allegó como prueba, ordenó otras de oficio y fijó fecha para la realización de la audiencia pública.

El 5 de diciembre de 2006 dio inicio a la audiencia pública, la cual se desarrolló en dos sesiones, luego dictó sentencia en la cual condenó a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ como cómplice del concurso de delitos de omisión del agente retenedor o recaudador y absolvió del mismo cargo a Bernal López. El fallo fue impugnado por ÁLVAREZ GUTIÉRREZ y su defensor, siendo confirmado por el Tribunal Superior de Medellín con la aclaración de que el procesado actuó como interviniente y no en calidad de cómplice, en los delitos por los cuales se le condena, proceso que arribó a la Corte el 22 de abril de 2010 y con concepto de la Procuraduría el 12 de mayo.

DE LA DEMANDA Tres son los cargos que se le reprochan a la sentencia objeto del recurso extraordinario: uno principal y dos subsidiarios. Cargo Principal. Con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se acusa a la sentencia de violar el debido proceso por inobservancia del principio de investigación integral. El vicio de estructura se asienta en la omisión de ordenar y practicar las pruebas pertinentes y conducentes, que de haber sido incorporadas a la actuación habrían variado el sentido del fallo, como la falta de investigación de las circunstancias relativas a la ausencia de responsabilidad penal en los términos del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal y al desconocimiento de las obligaciones de la Fiscalía, impuestas en el artículo 338 de la ley 600 de 2000.

Después de referirse a la historia y naturaleza del principio de investigación integral previsto en el artículo 20 de la citada ley y a la obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable, señala que ningún esfuerzo se hizo por esclarecer el tema de las dificultades y penurias económicas de la empresa, aserción defensiva abordada por Bernal López en su indagatoria y extensiva al condenado, que ameritaba indagarse a través de pruebas técnicas, análisis contable y financiero, o testimonial como la de Rodrigo Gómez, en ese entonces revisor fiscal de la empresa.

Las pruebas omitidas posibilitaban la discusión de un estado de necesidad justificante, en la medida que el no pago de los impuestos se enfrentaba a la viabilidad financiera de la empresa, al tiempo que comprometía la subsistencia de un grupo de trabajadores, de modo que la ausencia de antijuridicidad provenía de la necesidad de evitar un riesgo mediante el sacrificio de un bien jurídico, con lo cual queda demostrada la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas echadas de menos en la investigación. En consecuencia, el debate en torno a la ponderación de los bienes jurídicos a fin de establecer cuál de ellos prevalecía, no pudo llevarse a cabo por ausencia de prueba, dejándose de esclarecer la situación financiera y económica de la empresa y sus causas, con lo que se impidió una mejor comprensión de la responsabilidad penal de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ en el marco de la causal excluyente de la antijuridicidad.

Considera que para ordenar y practicar las pruebas enunciadas, el proceso debe retrotraerse al término de traslado previsto en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, o a la etapa procesal que la Corte considere pertinente. Cargo Primero Subsidiario. Con sustento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusa a la sentencia de violar el debido proceso por defectuosa motivación, respecto del aporte causal del procesado al delito y el no pago de las obligaciones tributarias.

Señala que uno de los problemas sobre los cuales giró el debate probatorio se relacionó con el de la representación legal de la empresa, estableciéndose que las dos declaraciones tributarias por las cuales se condenó a ÁLVAREZ GUITÉRREZ fueron suscritas por Bernal López en su calidad de representante legal inscrito, luego se le atribuyó responsabilidad a aquel por haber ejercido materialmente esa condición. De manera que se le condena como cómplice sin precisar el aporte causal, en qué consistió el desvalor de acción y de resultado en la suscripción de la declaración tributaria firmada por Bernal, ni tampoco el medio probatorio que indicara su colaboración dolosa en la confección de ella y el no pago, o su aporte intelectual o material a la conducta, limitándose la segunda instancia a sustituir el grado de participación sin sustento en estudios probatorios que respaldaran dicha conclusión. Aunque el ad quem afirma que ÁLVAREZ GUTIÉRREZ fungió como gerente de hecho que compartía el dominio del hecho, tal conclusión no encuentra fundamento en ningún medio de prueba, sin que a ciencia cierta se sepa en qué consistió la actuación que lo ubique como un interviniente en la conducta típica o en qué momento decidió no pagar las sumas retenidas.

Esa falta de motivación atenta contra el debido proceso, porque se desconoce en que consistió la acción que llevó al no pago de las sumas retenidas por los meses de abril y mayo de 2002, cuando con independencia de la conclusión a la que se llega en el fallo, no se conoce el aporte o contribución del procesado a la acción típica. Pide en consecuencia que se anule la actuación dejando sin efectos las sentencias de primera y de segunda instancia para que se las motive en debida forma, con el propósito de garantizar la doble instancia. Cargo Segundo Subsidiario.

Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 30 inciso final del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política y 6 de la ley 600 de 2000. En la sentencia de primera instancia se atribuyó la calidad de cómplice a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, procediéndose a determinar la pena de prisión de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Código Penal.

La pena pecuniaria fijada en $8.440.000, corresponde al doble de lo no consignado según lo consagrado en el artículo 402 de la ley 599 de 2000. A pesar de haber considerado el Tribunal que la participación de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ era a título de interviniente, para preservar el principio de reformatio in pejus, también dijo que la misma no era posible reflejarla en la pena, siendo necesario aplicar la consecuencia más favorable al reo que consiste en disminuir igualmente la multa en la proporción indicada en el inciso final del artículo 30 del Código Penal.

Por esa vía se le reconoce efectos parciales a la citada norma, ya que la multa debe disminuirse en una cuarta parte en consonancia con la calidad de interviniente atribuida por el Tribunal, pues el monto determinado corresponde a la de autor del delito. En consecuencia, pide casar parcialmente la sentencia para que la multa se reduzca en una cuarta parte, respetándose de esa manera el principio de legalidad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cargo Principal. Recuerda la Delegada lo dicho por la Sala en torno a la proposición en casación de nulidades y específicamente a la violación del debido proceso y su relación con el principio de investigación integral, en cuyo caso corresponde al casacionista la carga de determinar las pruebas omitidas y su fuerza persuasiva, esto es, su incidencia en el fallo y cómo podría modificar su sentido.

Considera que por la vía de la nulidad no puede reclamarse el desconocimiento de la investigación integral, cuando las pruebas omitidas o las que obran dentro del proceso son irrelevantes. Advierte que si la actividad probatoria encaminada a determinar las dificultades económicas de la empresa no fue prolija, la que existe en la actuación es suficiente para establecerla sin que hubiera sido desconocida por el fallador.

De ahí que el mismo demandante diera cuenta de ella, cuando se refiere a la indagatoria de Bernal López y a la declaración del auditor de la empresa. Señala que el impugnante no se refirió a pruebas documentales en las que se informa la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, del conocimiento de los miembros de la junta directiva sobre la existencia de dicho acuerdo y de la asamblea de acreedores, en las que se comunica el cierre de la producción por un tiempo debido a la falta de insumos y se plantea la posibilidad de liquidar la empresa.

Disiente del casacionista en dicho aspecto, porque hay pruebas y no existe discusión acerca de las dificultades económicas de la empresa para el momento en que los agentes a cargo omitieron consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas y la retención en la fuente, haciendo innecesario el recaudo de las pruebas que echa de menos en la sentencia. Manifiesta que en punto de la trascendencia de la omisión probatoria parte de presupuestos errados, porque las precarias condiciones económicas de la empresa se encuentran acreditadas en el plenario, sin que esa prueba sea suficiente para demostrar un estado de necesidad justificante de la conducta de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ.

Con fundamento en la exonerante, advierte que no se dan los supuestos que estructuran la causal, en tanto que en la sentencia de primera instancia el juez se ocupó del tema, concluyendo la Delegada que el yerro denunciado no existió y que en consecuencia el cargo propuesto como principal debe desestimarse. Cargo Primero Subsidiario. En relación con el reparo que daría lugar a la nulidad por motivación defectuosa de la sentencia, la Delegada advierte que el a quo reparó en el ejercicio material de la función de representante legal de la empresa inferida de varios actos, para calificar la participación de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ en grado de complicidad.

Para atribuirla tuvo en cuenta el rol asumido por el procesado, el cual le permitió contribuir a la ejecución de la conducta punible, siendo trascendente en el no pago del impuesto en el término legalmente establecido. Expresa que uno de los puntos de discusión de la alzada fue precisamente ese, porque en virtud del principio de accesoriedad limitada se alegaba que no podía haber complicidad sin autor, de ahí que el Tribunal examinara los elementos de juicio para concluir que aun cuando no había sido acusado el real autor del hecho, el procesado debía responder como interviniente en la medida que ejecutó el rol propio del autor sin tener sus calidades.

La Delegada al margen de la discusión dogmática en torno al grado de participación del procesado, encuentra que los operadores judiciales aportaron sus argumentos para sostener una u otra posición, motivación que permitió el ejercicio de los recursos en cada una de las instancias con respeto al debido proceso, de suerte que las sentencias no adolecen del vicio predicado y por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.

Cargo Segundo subsidiario. En relación con este reparo, la Delegada manifiesta que el artículo 402 de la ley 599 de 2000 establece como penas principales la prisión y la multa; esta última “equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a un millón veinte mil unidades de valor tributario”. Expresa que desde la sentencia de primera instancia se violó el principio de legalidad, en razón a que al procesado se le impuso la multa prevista para el autor, sin tener en cuenta que se le condenó como cómplice.

Error en el que también incurrió el Tribunal, porque si bien es cierto aclaró que ÁLVAREZ GUTIÉRREZ actuó en calidad de interviniente, pero no incrementó la pena de prisión para preservar la garantía de la reformatio in pejus, al mismo tiempo olvidó que la aplicación integral del inciso final del artículo 30 le permitía reducir la pena de multa en una cuarta parte.

El vicio consiste en una aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal que tiene vocación de prosperidad y amerita la intervención de la Corte para dar alcance al principio de legalidad. Solicita casar parcialmente la sentencia, para que se redosifique la pena de multa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ajustada como lo fuera la demanda de casación discrecional, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ella contra la sentencia del Tribunal sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, pues una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite.

Cargo Principal. Se aduce la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, conforme con la cual la casación procede “Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, por violación al debido proceso por la inobservancia del principio de investigación integral. Ciertamente al funcionario judicial se le impone la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, como también en cumplimiento del principio de imparcialidad que debe orientar la búsqueda de la prueba, en el propósito de determinar la verdad real, está obligado a averiguar con igual celo, las circunstancias relativas a la demostración del hecho punible y a la responsabilidad de su autor, al igual que aquellas que tiendan a mostrar su inocencia. De ninguna de esas obligaciones se infiere que en el curso de una investigación, deba verificarse la totalidad de las citas hechas por el procesado o los testigos o practicarse las pruebas ordenadas, en la medida que la actividad probatoria está regida por los principios de legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, mientras que en materia de valoración probatoria según el sistema de la sana crítica su fuerza persuasiva depende de su calidad y no de su cantidad -tarifa legal-.

De ese modo, el principio de investigación integral como vicio de garantía que se vincula con el debido proceso, obliga a recaudar la prueba necesaria que permita una decisión de fondo acerca de la relación jurídica procesal debatida, de condena o de absolución. A partir de estas consideraciones, cuando dejan de verificarse citas o practicarse pruebas ordenadas, tal actitud por sí misma no vulnera la garantía de investigación integral, en tanto tales medios de convicción carezcan de relevancia probatoria porque su poder suasorio resulte insuficiente para modificar el sentido definido en el fallo.

En punto al reparo propuesto, el casacionista considera que tal garantía se vulneró, en la medida que dejaron de verificarse las citas hechas por Jorge Luis Bernal López y de ordenarse y practicarse “innumerables medios de prueba de inexcusable incorporación al proceso”, relacionados con las condiciones económicas por las cuales atravesaba la empresa.

Tal propuesta argumentativa carece de prosperidad. La generalidad con la que el casacionista aborda el tema le permite divagar y formular aserciones sin ningún fundamento probatorio, en cuanto aborda un supuesto estado de necesidad justificante que habría impedido al agente recaudador cumplir con las obligaciones tributarias, impelido por las circunstancias económicas de la empresa al destinar los tributos recaudados para evitar su liquidación y al pago de los trabajadores para preservar su subsistencia. Como con acierto lo anota la Procuradora Delega, aun cuando la Fiscalía no encaminó toda su actividad probatoria a los extremos señalados por el casacionista, en el proceso existía prueba suficiente relacionada con la situación económica de la empresa que le permitió a los juzgadores tenerla en cuenta al momento de adelantar el juicio de responsabilidad a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ.

Así, a la actuación se incorporó el acta de continuación de la asamblea de acreedores para considerar el fracaso o no del acuerdo de reestructuración de Laboratorios Junín; del Aviso de la Superintendencia de Sociedades en que informa que se le “ACEPTÓ la promoción de un acuerdo de reestructuración, en los términos y con las formalidades previstas en la ley 550 del 30 de diciembre de 1999, mediante oficio 155-2001-01-107560”; del Acta 14 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en el curso de la cual se definió sobre capitalización, arrendamiento o liquidación de la compañía. Tema que tampoco fue ignorado por Jorge Luis Bernal Pinzón, en tanto atribuyó a la iliquidez de la empresa la falta de cancelación de una declaración tributaria; dificultades económicas que también fueran corroboradas por Carlos Mario Cartagena Vélez, contador de la sociedad, cuya crisis financiera, según él, fue ocasionada por las “bajas ventas y la construcción de una planta industrial relativamente costosa”.

Por lo demás, para la Fiscalía los problemas económicos de los Laboratorios Junín S.A no pasaron desapercibidos, afirmación que se sustenta en el interrogatorio formulado a Bernal López al que se le preguntó acerca de quiénes podrían dar fe de la iliquidez de la empresa, mencionando únicamente a Carlos Cartagena y a Rodrigo Gómez, sin que dijera que para establecerla se requiriera de análisis económicos o de otros estudios estadísticos.

De tal manera que el reparo formulado por el casacionista queda huérfano de fundamento. Omitió en la demanda señalar, que la Fiscalía verificó la situación económica de Laboratorios Junín S.A referida por Bernal Pinzón, disponiendo oír en testimonio tanto al contador como al revisor fiscal, a quienes de otro lado se les dejó razón telefónica acerca de la citación judicial; luego la circunstancia relativa con el incumplimiento de uno de ellos, no se erige en una violación del principio de investigación integral, en cuanto que lo que se pretendía establecer con su declaración, se hizo a través de otros medios probatorios igualmente idóneos como los reseñados en precedencia. En los documentos citados como en las versiones mencionadas, constan las causas que generaron las dificultades económicas de la empresa y la necesidad de someterse a un proceso de reestructuración orientado por los parámetros de la ley 550 de 1999 para superarlas, de modo que era innecesario insistir en el testimonio de Rodrigo Gómez, revisor fiscal para esa época, o traer un análisis financiero en los términos genéricos del demandante, para probar lo que ya estaba demostrado: la iliquidez de la empresa.

Aún más, el contador de la empresa señala las bajas ventas y la inversión en una nueva planta, como las causas principales por las cuales la empresa entró en situación de iliquidez. En esas condiciones, las pruebas que dejaron de practicarse o que fueran omitidas por no haberse dispuesto su realización, son intrascendentes porque de haberse llevado a cabo no modifican el sentido del fallo, conclusión contraria a la del casacionista, cuyo discurso apartado de la realidad plasmada en la sentencia obedece a una nueva estrategia defensiva propuesta a último momento.

De ahí, que contrariando esa verdad real haya insinuado lo que en la audiencia pública aventuró la defensa, en el sentido de haberse impedido probar la existencia de una causal excluyente de antijuridicidad que justificaría el comportamiento de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, en razón a que el “no pago de los tributos al Estado, se enfrentaba a la viabilidad financiera de la empresa y, correlativamente, entraba en juego la propia subsistencia de un grueso número de trabajadores”, sin tener en cuenta que ella no fue aducida por el procesado para explicar su comportamiento como tampoco surge de su indagatoria.

Con buen tino, el a quo se refirió a ese aspecto dejando en claro en primer lugar que los dineros correspondientes al IVA y a la retención en la fuente por provenir de terceras personas que tributan al Estado no hacen parte del patrimonio de la empresa; y en segundo lugar, que el procesado al eludir su responsabilidad señaló que se pagaron y cubrieron obligaciones distintas a las laborales.

Por eso, indicó que “De allí que no tenía porque darse una destinación distinta a los mismos y privilegiar el pago de otras obligación, (sic) como el propio sentenciado aceptó que se hizo cuando afirmó que en muchos casos JAIME BERNAL prefirió pagar otras obligaciones de las cuales era garante, cuando dichos dineros no le pertenecía (sic) a la empresa y menos trata de justificarlo a través de un estado de necesidad que llevó a privilegiar intereses de trabajadores de la empresa”.

A renglón seguido citando como fuente la sentencia C-1144 de 2000 de la Corte Constitucional, concluye que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita de nuestra ley penal, con lo cual deja sin argumentación la tesis del casacionista que además de obedecer a una estrategia defensiva inadmisible en esta sede, procura recaudar prueba para demostrar lo indemostrable.

Lo anterior, porque por ninguna parte se insinúa o aparece prueba indicativa de que los dineros recaudados por concepto del IVA y la retención en la fuente, se destinaran al pago de las acreencias laborales para preservar la subsistencia “de un grueso número de trabajadores”, cuando por el contrario según el fallo cuestionado, los dineros de la empresa en muchos casos fueron destinados al pago de “otras obligaciones de las cuales era garante” Jaime Bernal.

Baste simplemente con reiterar lo que en la indagatoria frente a ese preciso aspecto dijo ÁLVAREZ GUTIÉRREZ: “y en el período de mi interinidad seguía siendo consciente él [Bernal López] y responsable él de los formularios de impuesto que firmaba, porque bien pudiera él haberse opuesto a firmarlos sin pago, pero él prefería hace pagos a otros acreedores del sector financiero o proveedores o extrabancarios que tenía la compañía y en donde buena parte de ellos él era deudor solidario”.

Esto es que se privilegió el pago de obligaciones distintas a las laborales conforme queda visto, con la prueba recabada por la Fiscalía se procuró establecer las circunstancias por las cuales se generaron las dificultades económicas de la empres y tanto ella como los jueces en sus distintas decisiones la tuvieron en cuenta y específicamente en la sentencia se refirieron a ella, de modo que el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad.

Contrariando la naturaleza de la casación, el actor sin éxito pretendió que se reabrieran las oportunidades probatorias a través de la anulación de la actuación, no por la comprobada existencia de irregularidades que habrían imposibilitado demostrar un estado de necesidad justificante, y si a través de un hábil discurso formulado a partir de una supuesta inactividad probatoria frente a un tópico ampliamente establecido y discutido en las instancias.

El cargo no prospera. Cargo Primero Subsidiario. Propone con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 200, la nulidad de la actuación por violación al debido proceso por motivación incompleta o deficiente de la sentencia a partir del fallo de primera instancia. El reparo tiene origen en que se estableció que las declaraciones tributarias por las que se condena a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ fueron firmadas por Jorge Luis Bernal López, en tanto que la participación como cómplice se le atribuye por haber ejercido materialmente funciones de representante legal, desconociéndose su contribución a la realización de la conducta antijurídica, error en el que también incurrió el Tribunal.

Para el censor, la falta de motivación de los supuestos fácticos mediante los cuales se le atribuyó a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ responsabilidad a título de cómplice y luego de interviniente, constituye una violación al debido proceso. Es preciso aclarar que no puede confundirse la decisión judicial que tenga defectos de motivación, por ser deficiente, ambivalente o contradictoria, con el desacuerdo del censor con la motivación que contiene por considerarla equivocada o injusta.

Ambos supuestos son bien diferentes. En el primer caso se trata de un error de actividad, susceptible de la casación por vía de la causal tercera. Ahora bien, el actor no puede valerse de la frase descontextualizada del Tribunal según la cual “sin fundamentación alguna” el a quo condenó a ÁLVAREZ GUTIÈRREZ como cómplice, para acusar a la sentencia de absoluta falta de motivación en la definición del grado de participación. Suficientes razones expuso el a quo para motivar debidamente la sentencia en este aspecto.

Inicialmente señaló que aunque está demostrado que algunas declaraciones tributarias las firmó Bernal Pinzón después del nombramiento de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, lo hizo con sustento en el poder otorgado por éste en su ausencia. Después con prueba documental advirtió que DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIÉRREZ fue designado gerente general de Laboratorios Junín S.A, acto inscrito en la Cámara de Comercio el 20 de enero de 2003.

Con fundamento en los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, que se refieren a los efectos del acto de inscripción de las personas como representantes de una sociedad y a la exequibilidad condicionada de ambas disposiciones al establecer la Corte Constitucional un límite temporal a la inscripción y nombramiento del reemplazo, aludir a la naturaleza y alcance del acto de inscripción y concluir que el registro tiene carácter declarativo y constitutivo, el a quo llegó a dos conclusiones: “[A]ntes del 20 de enero de 2003, fecha en que se dio la inscripción del nombramiento de DARÍO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, este no ostentaba la calidad de representante legal.

Así las cosas, siendo el ilícito que nos ocupa, un tipo de sujeto activo calificado, no puede darse a DARÍO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ la calidad de autor de la conducta punible”. (Negrilla fuera de texto). A continuación expuso las dos tesis enfrentadas a raíz de esa circunstancia: la ausencia de responsabilidad sostenida por la defensa del procesado ÁLVAREZ GUTIÉRREZ frente a la pregonada por Bernal López, su defensor y la Fiscalía, para concluir apoyado en la prueba testimonial y documental legalmente incorporada a la actuación, que acusado a pesar de lo dispuesto por el Código de Comercio ejerció materialmente (de hecho) la representación legal de los Laboratorios Junín S.A. Finalmente, adujo que en razón a la calidad de sujeto activo calificado exigida por el artículo 402 del Código Penal y al hecho que ÁLVAREZ GUTIÉRREZ no tuviera la representación legal de la sociedad, según los términos de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, no podía atribuirle responsabilidad como autor sino a título de partícipe en grado de cómplice.

Por haber sido motivo de disenso el grado de participación atribuido al procesado, el Tribunal se ocupó exclusivamente de ese problema jurídico. Señaló que hubo un autor material del hecho, así la Fiscalía se hubiera equivocado al pasar por alto el contenido de los artículos 441 y 442 del Código de Comercio, porque a juicio del ad quem “ autor [de la conducta] no es otro que Jorge Luis Bernal.

Luego advirtió que “5.2 En relación con la posición esgrimida por el a quo, para la sala es claro que de su misma argumentación surge palmario que el acusado ejecutó un rol propio del autor aunque sin la calidad exigida normativamente, con lo cual cabe preguntarse cómo quien ejecuta la conducta de autor puede ser sancionado como cómplice?”.

Le reprochó que hubiera desconocido la evolución dogmática en relación con ese punto específico y olvidara examinar las posibilidades contempladas en el artículo 30 del Código Penal para solucionarlo, bajo el entendido que la citada disposición además del cómplice describe otras formas de participación, entre las que señala al determinador o instigador y al interviniente.

Consideró que no era aventurado afirmar, con apoyo en lo probado en el proceso que el acusado en su condición de “gerente de hecho” de la empresa, conclusión a la cual el a quo también había arribado después de analizar la normatividad relativa al acto de inscripción del nombramiento del representante legal de la sociedad y de sus efectos, compartía el dominio del hecho con el gerente legalmente inscrito en el registro mercantil y que dicha circunstancia enervaba la posibilidad de imputarle la condición de instigador.

Con sustento en el citado amplificador del tipo penal, indicó que la doctrina ha entendido que el “instituto del interviniente”, se refiere a todas aquellas personas que como autoras concurran a la realización de la conducta punible, sin tener las calidades exigidas en el tipo especial o que no puedan ejecutar por sí mismas el hecho punible.

En virtud de las anteriores consideraciones, concluyó que el rol desempeñado por ÁLVAREZ GUTIÉRREZ en los hechos del juicio era el de un coautor sin la calificación exigida por el tipo penal, razón por la cual aclaró que se trataba de un interviniente en los términos del artículo 30 de la ley 599 de 2000, pues como “acertadamente lo expusiera el a quo en la decisión que se revisa, el agente actuó como gerente y en esas condiciones incurrió de manera dolosa en las omisiones punibles imputadas, esto es, que no se limitó a ayudar al autor calificado, sino que actuó como tal, aunque sin esa calidad”.

Ahora bien, se tiene dicho que existe ausencia absoluta de motivación, cuando en la sentencia no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico en las cuales se sustenta la decisión. Por lo demás, la Sala de tiempo atrás ha destacado y reiterado de manera pacífica que las sentencias de primera y segunda instancia, en cuanto hayan sido proferidas con sujeción a las reglas del debido proceso, conforman una unidad jurídica inescindible, en aquellos aspectos que no hayan sido materia de modificación. Al margen de las discusiones dogmáticas sobre el grado de participación, que como se ve no es objeto de la impugnación extraordinaria en cuanto que lo discutido por el casacionista es la falta de motivación de la sentencia, lo cierto es que los falladores de primera y segunda coinciden plenamente en que el procesado actuó en calidad de autor sin las condiciones exigidas por el tipo penal de omisión del agente recaudador, aun cuando a partir de los mismos hechos probados arriben a conclusiones distintas respecto del grado de participación de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ.

En esas circunstancias, los reclamos del casacionista carecen de razón. Del amplio recuento que se hizo de la actividad del juez de primera instancia y de sus razonamientos para mostrar que el procesado actuó en calidad de autor de la conducta punible, no se precisaba señalar como lo pide el casacionista, los actos de aporte causal o de contribución a la realización de la conducta antijurídica propios del cómplice, que demanda el artículo 30 de la ley 599 de 2000.

Sin ninguna duda parte de un presupuesto equivocado en la proposición del reparo. De ahí que reconozca la existencia de una “motivación que con precedencia a la anterior conclusión” se hace en el fallo de primera instancia, referida en particular a la autoría de ÁLVAREZ GUTIÉRREZ en los hechos imputados, de manera que su inconformidad no se relaciona con la falta de motivación sino con lo que denomina “un salto a la condena como cómplice”.

Este fue el motivo por el cual la defensa recurrió la sentencia del a quo, sin que sea cierta su afirmación según la cual se hubiera afectado su posibilidad de impugnación, cuando en el mismo escrito reconoció que el juez de primera instancia después de constatar que ÁLVAREZ GUITÉRREZ no era el representante legal por no encontrarse inscrito su nombramiento como tal en la Cámara de Comercio, “concluy[ó] acertadamente que no pudo ser autor del injusto en tanto no satisfacía la calidad respecto del sujeto activo” que exige el tipo penal descrito en el artículo 402 de la ley 599 de 2000.

Bajo dichas consideraciones, la sentencia no carece de motivación respecto del grado de participación atribuido al procesado; de modo que el punto de discordia en la demanda es acerca de las dispares conclusiones del juez y del Tribunal a partir de un hecho indiscutible: los actos ejecutados son demostrativos de la autoría de ÁLVAREZ GUTIERREZ, por la cual no podía responder por ausencia de la calificación exigida por el tipo penal.

El cargo no prospera. Segundo Cargo Subsidiario. Aduce una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del principio de legalidad previsto en los artículos 29 de la Carta Política y 6 del Código Penal. El error consiste en que el a quo a pesar de condenar a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ a título de cómplice, le impuso la multa prevista en el artículo 402 del Código Penal para el autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

En el mismo vicio incurrió el Tribunal, que a pesar de señalar que la rebaja de pena para el cómplice es mayor que para el interviniente, no hizo el ajuste legal correspondiente. Razón asiste al casacionista. Sin ninguna sustentación en el fallo de primera instancia se expresa que “Se impone igualmente el pago de multa equivalente al doble de lo no consignado, es decir $8.440.000.”, no obstante que en el proceso de determinación de la pena privativa de la libertad, se tuvo en cuenta la disminución prevista en el artículo 30 del Código Penal para el cómplice.

El Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de instancia, aclarando que la condena se impone en consideración a que el procesado actuó como interviniente. Sin embargo, no ajustó la multa de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 30 de la ley 599 de 2000. En efecto, luego del pago de algunas declaraciones tributarias por las cuales se declaró la extinción de la acción penal, la responsabilidad atribuida al procesado se circunscribe únicamente a las correspondientes a IVA por los períodos 4 y 5, esto es, $672.000 y $3.548.000, las cuales suman un total de $4.220.000.

El inciso primero del artículo 402 de la ley 599 de 2000, prevé la pena de prisión de tres (3) a seis (6) años de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el agente retenedor o autoretenedor que no consigne las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de retención en la fuente, sanción en la que también incurre el agente recaudador responsable del impuesto sobre las ventas.

A su vez, el inciso final artículo 30 del Código Penal dispone que al interviniente que concurra a la realización de un delito sin tener las calidades exigidas por el tipo penal, se le rebajará la pena en una cuarta parte. Ahora bien, aunque el juez en el proceso de individualización de la pena tuvo en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites en que se debía mover, estableció el ámbito de movilidad punitiva y señaló los factores de ponderación para fijar la pena de prisión, omitió reducir la pena de multa en los términos previstos en el inciso 2º del citado artículo 30 para el cómplice.

Al dejar de hacerlo, desconoció el principio de legalidad. Ninguna razón justifica esa omisión, cuando en este asunto la pena pecuniaria es acompañante de la principal. Constatada la violación reprochada a la sentencia, en cuanto el Tribunal no hizo el ajuste correspondiente pudiendo hacerlo sin que de ninguna manera la decisión en ese sentido menoscabara la reformatio in pejus, la Sala casará parcialmente la sentencia para rebajar la multa en el quantum indicado para el grado de participación atribuido en la segunda instancia al procesado.

Con atención al inciso 2º del artículo 402 del Código Penal, que prevé para el agente recaudador del impuesto sobre las ventas la misma pena señalada para el agente retenedor, la multa será equivalente al doble de lo no consignado sin que en ningún caso pueda ser superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De acuerdo con la sentencia el valor de lo no consignado es igual a $2.110.000, por lo que el doble de tal suma corresponde a $4.220.000. Sin embargo, como la participación atribuida es la de interviniente según lo aclaró el Tribunal Superior de Medellín, a ese monto se le rebajará $1.055.000 que corresponde a una cuarta parte de la multa.

En consecuencia, realizadas las operaciones aritméticas se le impondrá a ÁLVAREZ GUTIÉRREZ la pena de multa acompañante de la principal en una suma igual a $3.165.000. En las circunstancias antes dichas, demostrada la violación de la ley sustancial, el cargo prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CASAR parcialmente el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo al cargo segundo subsidiario propuesto en la demanda, para MODIFICAR la pena de multa impuesta al procesado DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIÉRREZ y fijarla en $3.165.000 de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de esta sentencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍIREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Segunda Instancia, noviembre 13 de 2009, Tribunal Superior de Medellín; folio 407, cdno 1. � Se le escuchó en indagatoria el 30 de marzo de 2004; folio 73, cdno 1. � Folio 182, cdno 1. � En la misma decisión precluyó la instrucción a Álvarez Gutiérrez por el delito de omisión del agente retenedor en relación con los dineros de la retención en la fuente, por pago; folios 196 a 204, cdno 1. � En la sentencia hizo declaraciones de extinción de la acción penal a favor de ambos procesados, por haber cancelado los recaudados correspondientes al IVA y la retención en la fuente, por los períodos señalados en ella; folio 382, cdno 1. � Artículo 20 de la ley 600 de 2000. � Llevada a cabo el 4 de noviembre de 2003; folios 67 y ss., cdno 1. � Fijado el 8 de noviembre de 2001; folio 87, cdno 1. � Celebrada en la sede de la sociedad el 7 de mayo de 2003; folios 93 a 96, cdno 1. � Declaración de IVA correspondiente al bimestre 2º de 2002; folio 76, cdno 1. � Declaración rendida el 20 de enero de 2005; folio 168, cdno 1. � Según las copias de los aerogramas ambos fueron citados para el día 29 de noviembre de 2004; folio 164, cdno 1. � Constancia secretarial suscrita por Julio César Moreno Peñaloza, secretario judicial II; folio 167, cdno1. � Sentencia de 1ª Instancia, junio 19 de 2009, Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín; folio 377, cdno 1. � Indagatoria de Darío de Jesús Álvarez Gutiérrez; folio 180, cdno 1. � Sentencia de 1ª Instancia, junio 19 de 2009, Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, folio 374, cdno 1. � Sentencia de 2ª Instancia, noviembre 13 de 2009, Tribunal Superior de Medellín; folio 408 vuelto, cdno 1. � Ídem; folio 408 vuelto, cdno 1. � Ídem; folio 409 vuelto, cdno 1. � Sentencia de junio 19 de 2009, Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín; folio 380, cdno 1. � Artículo 60 de la ley 599 de 2000. � Artículo 61 de la ley 599 de 2000.

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