CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 34014 ANA SOFIA SUAREZ DE SANCHEZ VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 34014 Acta Nº 11 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANA SOFIA SUAREZ DE SANCHEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2007, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ANA SOFIA SUAREZ DE SANCHEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge; las mesadas adicionales de junio y diciembre; la sanción por el no pago o su indexación; y las costas del proceso. En los hechos fundamento de las pretensiones, afirmó, que el 12 de marzo de 1967, contrajo matrimonio católico con Luís Felipe Sánchez, con quien convivió hasta el momento de su muerte, ocurrida el 14 de mayo de 2000; solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite, pero hasta el momento no ha obtenido respuesta alguna, no obstante que su reclamación la hizo el 16 de junio de 2003; le asiste el derecho a la prestación económica demandada, ya que reúne la densidad de cotizaciones exigida por el Decreto 758 de 1990, pues el afiliado tenía más de 300 semanas cotizadas (435); y que fue la única persona con la que convivió el causante por más de 30 años.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; aunque reconoció el vínculo matrimonial, no le consta la convivencia ni la solicitud de reclamación de la pensión de sobrevivientes. Que Luis Felipe Sánchez desde 1996, manifestó su imposibilidad de seguir cotizando y su opción de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prestación que concedió, mediante resolución número 003692 de 1996.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer el beneficio de pensión de sobrevivientes(folios 12 a 14). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2006, condenó al I.S.S. a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, a partir del 14 de mayo de 2000, así como a las mesadas atrasadas hasta el 30 de noviembre de 2006, en cuantía de $30.706.620,oo y su respectiva indexación, al igual, que las mesadas adicionales de junio y diciembre, fijando el monto de la mesada desde el 1º de diciembre de 2006, en la suma de $408.000,oo.

También dispuso compensar del monto de las mesadas adeudadas, lo pagado a Sánchez por concepto de indemnización sustitutiva (folios 39 a 47). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el ad quem al desatar el recurso de alzada, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones.

No impuso costas (folios 51 a 59). El Tribunal para fundamentar su decisión, adujo que esa Sala ha estimado que si bien, en rigor, no se configuran los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sería procedente el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, si al momento en que entró a regir la citada Ley, el afiliado hubiese dejado reunidos los requisitos consagrados en los artículos 6º y 25 del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin embargo destacó que, aun cuando se encuentra acreditado, que el causante cotizó un total de 556 semanas, sólo 435 corresponde a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y como se le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por valor de $951.259,oo, mediante Resolución 3692 de 1996, esa circunstancia impedia el reconocimiento a la demandante la pensión de sobrevivientes, porque “ en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común, y si bien en algunos casos se ha ordenado judicialmente el pago de la pensión de vejez aún después de haberse recibido la indemnización sustitutiva, esto se debe a la irrenunciabilidad de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, en tanto se logra constatar que la indemnización sustitutiva se entregó a un afiliado que SI cumplía con los requisitos para la pensión de vejez ”.

Que en el presente caso, “ en el momento en que el demandante reclamó la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no se había causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por la lógica razón de que se encontraba vivo; y en relación con la pensión de vejez, no existe prueba alguna en el proceso que permita concluir que el causante para ese entonces, si tenía causado el derecho a la pensión de vejez ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue, que se case totalmente el fallo recurrido, en cuanto revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, y, a su vez, lo modifique sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, accediendo a esa súplica de la demanda.

Por la causal primera de casación formula un cargo que fue replicado. ÚNICO CARGO Lo planteó textualmente así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 2, 14, 25, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los artículos 50, 141, 42 de la ley 100 de 1993,e igualmente aplicación indebida del artículo 6 del decreto 1730 de 2001”.

Para demostrar la acusación adujo que, si bien es cierto cuando un asegurado recibe una indemnización sustitutiva de una determinada prestación, queda excluido no sólo de cotizar para ese riesgo sino de percibir otra de igual naturaleza, no lo es menos que posteriormente, él o sus causahabientes, pueden solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual fue indemnizado, ya que entender lo contrario, sería fijarle efectos distintos a las disposiciones denunciadas, y equivocar la finalidad de la seguridad social, cuyo norte es la protección del núcleo familiar del asegurado.

Que la percepción de la indemnización cubre la contingencia que fue indemnizada, en este caso la pensión de vejez, pero nunca la de sobrevivientes, cuya prestación es la que se reclama en este proceso. Al efecto, transcribe apartes de la sentencia del 8 de marzo de 2002, radicación 17410 y 20 de noviembre de 2007, radicación 30123. LA REPLICA Afirmó el opositor, que el propio causante sabía que ya no podía acceder a la pensión de vejez, en cuanto tomó la decisión de desafiliarse del Sistema de Seguridad Social, absteniéndose en adelante de concurrir periódica y permanentemente al acrecimiento de las condiciones para llegar al statuts de pensionado.

Que de haberlo hecho, con el derecho adquirido del pensionado, hubiera también aplicado la pensión de sobrevivientes a su cónyuge, situación que no aconteció en el sub judice. SE CONSIDERA Son situaciones fácticas que dio por demostradas el Tribunal, y que no son objeto de controversia en el recurso, conforme a la vía directa por la que se enderezó el cargo, que la demandante ostenta la condición de cónyuge supérstite de Luís Felipe Sánchez Quejada, quien falleció el 14 de mayo de 2000; que éste en vida, había pedido la pensión de vejez, pero, por no cumplir con el número de semanas establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sólo se le reconoció la indemnización sustitutiva, en cuantía de $951.259,oo; y que el afiliado alcanzó a cotizar un total de 556 semanas, de las cuales 435 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En ese orden, la Corte definirá si los beneficiarios de un afiliado que fallece, pierden o no el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido aquel la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se canceló la suma indemnizatoria.

En un caso diferente, donde se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, no obstante que el afiliado había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero que se acomoda al caso objeto de estudio, la Sala en sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación 30123, al fijar el alcance del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, precisó: “si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que “hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común ”, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva.

“Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

“Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstan​cia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

“Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. “En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

“Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad”.

En las condiciones que anteceden, la indemnización que se le canceló al afiliado en el sub judice, es como su mismo nombre lo indica, “ sustitutiva de la pensión de vejez”, esto es, sustituye esa prestación concretamente (pensión de vejez) y no las otras contingencias que también ampara el sistema, como la invalidez y la muerte, por lo que resulta equivocado el razonamiento del Tribunal cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que “ en el momento en que el causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común”.

A juicio de la Corporación, cuando un afiliado al ISS, le aporte más de 300 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y fallece en vigencia del artículo 46 de esta normativa, sin duda alguna, acorde con el principio de la condición más beneficiosa, sus causahabientes no pierden el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Así se ha sostenido en innumerables fallos, entre otros, en el del 14 de julio de 2005, radicación 25090. Así las cosas, incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico que denunció el censor al artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, ya que no existe incompatiblidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el causante y la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de éste, siempre y cuando cumplan con las exigencias previstas en la ley para acceder a dicha prestación. Por lo visto el cargo prospera.

En sede de instancia, la Sala acoge los fundamentos que tuvo en cuenta el sentenciador de primer grado, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, ya que si bien es cierto que el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que el mismo ocurrió el 14 de mayo de 2000, sin que éste hubiera cotizado en el año inmediatamente anterior a su muerte, sí tenía cumplidas las exigencias previstas en los artículos 6º y 25 del Decreto 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, pues contaba más de 300 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, fecha ésta en que entró a regir la citada ley en materia pensional, conforme da cuenta la Resolución 003692 de 1996, que obra a folio 7 y 16 del expediente.

Lo anterior por cuanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del afiliado, si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, exigencias que se cumplen a cabalidad en el sub judice.

De otro lado, en cuanto a los intereses moratorios, debe decirse que su procedencia no se remite a duda, ya que la beneficiaria del causante radicó su solicitud el 16 de junio de 2003, conforme aparece demostrado en el documento que milita a folio2, sin que la entidad obligada a su reconocimiento ordenara su pago dentro del plazo de dos (2) meses, establecido en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001.

Por ello, se revocará la decisión absolutoria del A quo, en lo que a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se refiere, para, en su lugar, condenar a los mismos, a partir del 16 de agosto de 2003, fecha en que venció el plazo de los dos meses de radicada la solicitud. En lo demás se confirmará la sentencia de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2007, en el proceso que promovió ANA SOFIA SUAREZ DE SANCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el 3 de noviembre de 2006, salvo respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuya absolución se revoca, para en su lugar, condenar al pago de los mismos, a partir del 16 de agosto de 2003.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GENECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 34014 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, en el que además corrijo mi posición asentada en proceso anterior en el que no se concedió la pensión reclamada por razones diferentes.

El tema jurídico abordado en el sub lite, gira en torno a la procedencia o no de la pensión de sobrevivientes para aquellos eventos en que el causante en vida, recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La situación ideal dentro del sistema general de pensiones es que ante la ocurrencia de una contingencia, el afiliado o beneficiario pueda acceder a una prestación periódica.

Sin embargo, tiene previsto la legislación que en aquellos eventos en que por diferentes circunstancias el afiliado o beneficiario no alcance a reunir los requisitos para la pensión en el régimen de prima media, se le pague una prestación en forma de suma única que representa el valor de las cotizaciones que ha vertido al sistema y que se denomina indemnización sustitutiva.

En el régimen de ahorro individual, se tiene derecho a la devolución de los saldos existentes en la respectiva cuenta individual. En el caso concreto de la pensión de vejez en el régimen de prima media, cuando la persona ha cumplido la edad prevista por la ley para obtener la prestación sin que haya cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declare la imposibilidad de seguir cotizando, tiene derecho a recibir la indemnización sustitutiva, y si muestra conformidad con esa opción, su situación frente al sistema queda definitivamente clausurada, y en consecuencia, no puede posteriormente reclamar una prestación por invalidez, vejez o sus beneficiarios pretender la pensión de sobrevivientes con base en esas mismas cotizaciones.

La persona que en las anteriores condiciones ha recibido la indemnización sustitutiva, ya no se considera afiliada al sistema y por lo tanto no puede pretender las coberturas que el mismo ofrece. Es que el sistema de seguridad social es contributivo, y la finalidad de las cotizaciones tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, es participar en el financiamiento de la prestación a la que se hace acreedor el afiliado en los términos establecidos para cada régimen.

Pero si el capital que debía estar destinado a la financiación de las prestaciones de un afiliado, ya le ha sido devuelto en forma de una indemnización sustitutiva, sin inconformidad con ello, no pueden pretender él o sus beneficiarios acceder a otra prestación en el régimen de prima media por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque se trataría de una prestación completamente desfinanciada, lo cual atentaría contra el equilibrio financiero del sistema.

El anterior razonamiento resulta aún más claro en tratándose del régimen de ahorro individual. La figura de la devolución de saldos, guardadas las proporciones, es equivalente a la de la indemnización sustitutiva en el de prima media. Si el afiliado no alcanza a reunir los requisitos para la pensión de vejez y solicita la devolución de saldos de su cuenta individual, en el razonamiento del censor si posteriormente fallece los beneficiarios con el argumento de que la vejez y la muerte son riesgos distintos, podrían en el evento de cumplir los requisitos reclamar la pensión de sobrevivientes; pero la pregunta sería, ¿de dónde saldrían los recursos para financiar la prestación si los saldos de la cuenta individual ya fueron agotados al haber sido entregados en vida al causante en forma de una devolución de saldos?.

Esta situación generaría una diferencia entre los dos regímenes pensionales no querida por el legislador, además de que sería una carga demasiado onerosa para el fondo común de la prima media el reconocimiento de prestaciones desfinanciadas, lo que la postre iría en detrimento de la comunidad de afiliados. Este es el correcto entendimiento de cómo opera el sistema por su naturaleza contributiva, y que se ve reflejado en disposiciones como el artículo 6° del Decreto 1701 de 2001 que reglamentó el 37 de la Ley 100 de 1993 y en la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al artículo 46 de la Ley 100, que si bien no se aplican al sub lite por ser posteriores a la muerte del causante, ilustran los criterios esbozados.

La primera de las normas citadas dispone que las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva, “no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Y la segunda, que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del afiliado fallecido que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, mientras éste no haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 100.

No es que antes de la expedición de esas normas se permitiera la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la prestación por vejez y la pensión de invalidez o de sobrevivientes dentro del régimen de invalidez, vejez y muerte, sino que ellas simplemente refrendan la que ha sido la concepción del sistema. Ahora bien, cosa diferente se presenta cuando se controvierte la procedencia del pago de la indemnización sustitutiva, porque se considera que en lugar de ella se tiene el derecho a la pensión que cree sustituir; en estos casos el pago se ha de entender hecho a título provisional, hasta tanto se defina si se cumplen los requisitos al mejor derecho.

En estos casos, discernir el derecho a la pensión supone que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva y en este sentido esta decisión no contraría el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2007, rad. N° 30123. En el sub lite, si el causante solicitó ante el ISS la indemnización sustitutiva que le fue concedida mediante Resolución No. 003692 de 1996 (fl. 17), sin que haya mostrado inconformidad frente al otorgamiento de dicha prestación. Esto significa, que fue un reconocimiento definitivo y a partir de allí, dejó se ser afiliado al sistema por lo que sus beneficiarios, como bien lo estimó el Tribunal, no podían pretender la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, no se de dio la pregonada violación de la Ley 100 de 1993. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 23