CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento sistema acusatorio N° 34004 Diana Patricia Galvis Sierra. Proceso n.º 34004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado acta No. 137. Bogotá, D.C., mayo cinco (5) de dos mil diez (2010). VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por el doctor Eugenio Fernández Carlier, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para conocer de la solicitud de preclusión de la investigada invocada por el Fiscal 6° Delegado ante esa Corporación en relación con la actuación adelantada contra la doctora Diana Patricia Galvis Sierra, Fiscal Séptima Local de Floridablanca, denunciada por la presunta conducta punible de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- De acuerdo con los registros allegados se infiere que el 18 de noviembre de 2005, en la Fundación Cardiovascular de Bucaramanga, los médicos Víctor Raúl Rivera Garnica y Jorge Enrique Bayter Marín, practicaron a la paciente Saturia Hernández Rogers, una “miniritidectomia + lipoinyección”, procedimiento quirúrgico que según el denunciante Luis Alberto Molina Hernández, hijo de la paciente, le afectó los parpados y los labios. 2.

Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía Cuarta Local de Floridablanca, a cargo de la doctora Yaneth Bautista Avendaño, quien el 22 de mayo de 2006 ordenó abrir investigación preliminar, practicó y allegó algunas pruebas, y mediante resolución del 18 de abril de 2007 se inhibió de abrir investigación penal contra los denunciados al considerar que los delitos denunciados -estafa y lesiones personales- el primero no se tipificó y en cuanto al segundo no estaba acreditada la relación de causa a efecto entre la conducta desarrollada por los imputados y el resultado lesivo denunciado, según dictamen pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal de Bogotá. 3.

El 28 de los mismos mes y año, la doctora Bautista Avendaño se declaró impedida para seguir conociendo del asunto en consideración a que se adelantaba investigación disciplinaria en su contra. 4. La actuación fue asignada a la Fiscalía Séptima Local de Floridablanca a cargo del doctor Jorge Ordóñez quien ordenó abrir investigación contra los denunciados. 5.

El 5 de julio siguiente el proceso lo asumió la doctora Diana Patricia Galvis Sierra, Fiscal 7ª Local de Floridablanca, quien vinculó a los denunciados a través de indagatoria, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra, ordenó y practicó varias pruebas, entre ellas dictamen médico legal que en octubre de 2007 corrió traslado a los sujetos procesales.

El 9 de diciembre de 2008 declaró cerrada la investigación y mediante providencia del 25 de enero de 2009 la precluyó al considerar que no se reunían los presupuestos indispensables para imputar a los sindicados los delitos denunciados. 6. Impugnada por la parte civil la preclusión el 4 de marzo siguiente la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó por atipicidad de los comportamientos atribuidos. 7.

La doctora Galvis Sierra fue denunciada por la presunta conducta punible de prevaricato por acción al proferir la resolución de preclusión de la investigación del 25 de enero de 2009, y frente a esa conducta el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga el 2 de febrero de 2010 solicitó preclusión por atipicidad. 8. Luego de algunos aplazamientos el 14 de abril de 2010 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga integrada por los Magistrados Luis Édgar Albarracin Posada (ponente), Juan Carlos Dietes Luna y Eugenio Fernández Carlier, dio inicio a la audiencia de solicitud de preclusión en la cual el Fiscal Sexto Delegado ante esa Corporación inició su intervención y cuando había hecho alusión a los antecedentes del caso, en concreto a que la Fiscalía Primera Delegada el 4 de marzo de 2009 confirmó la preclusión proferida por la doctora Galvis Sierra, el doctor Fernández Carlier pidió el uso de palabra para manifestarle al Ponente y a las partes intervinientes que al tenor de lo previsto en el artículo 56 del cpp se declaraba impedido para seguir actuando en este asunto por haber comprometido su criterio probatorio y jurídico en razón a que en la fecha anterior, esto es, el 13 de abril de 2010 con ponencia suya se negó la preclusión de la investigación solicitada por el mismo Fiscal Sexto Delegado en la indagación adelantada por el presunto delito de prevaricato contra la doctora Yaneth Bautista Avendaño, por la resolución inhibitoria por ella dictada el 18 de abril de 2007, y que en la adopción de esa determinación utilizó pruebas que ya fueron valoradas afectándose de esta manera su imparcialidad tanto probatoria como jurídica frente a la atipicidad de la conducta denunciada al momento de proferirse por la funcionaria denunciada la decisión inhibitoria.

Precisó el Magistrado Fernández Calvier que en similar situación a la suya se encontrarían los Magistrados Luis Jaime González Ardila y Julián Hernando Rodríguez Pinzón, quienes suscribieron el proveído del 13 de abril de 2010. 9. Ante la manifestación de impedimento antes resumida, el Magistrado Ponente dispuso enviar el asunto a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hace un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2.- Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York. 3.- En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.- Este axioma o derecho a un tribunal desprevenido o imparcial, derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales.

En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto. 5.- Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen respondan a la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 6.- La ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren con precisión a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197).

Como dice Montero Aroca, Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia. 7.- En el asunto tratado, el Magistrado doctor Eugenio Fernández Carlier no hizo alusión expresa a alguna de las causales de impedimento que de manera taxativa prevé el artículo 56 del cpp, limitándose a manifestar que su criterio jurídico podría estar comprometido con respecto a la tipicidad de la presunta conducta prevaricadora atribuida a la doctora Diana Patricia Galvis Sierra y el alcance de los elementos materiales probatorios que en este asunto deberían servir de fundamento para resolver la petición de preclusión elevada por la Fiscalía en tanto que en decisión del 13 de abril del presente año la Sala por él presidida negó similar petición elevada por el ente acusador en la actuación que se sigue contra la doctora Yaneth Bautista Avendaño, denunciada también por el tipo penal de prevaricato por acción. 8.- No obstante que las causas que dan lugar a la separación de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en aras de definir el incidente propuesto se podría entender que lo exteriorizado por el Magistrado que declaró su impedimento encuadraría en la causal 4ª del artículo 56 del cpp al haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, motivo que la Sala no encuentra acreditado por las siguientes razones: 8.1.

La decisión asumida el 13 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Presidida por el doctor Fernández Carlier no fue extraprocesal, sino que lo hizo en ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 2° del artículo 34 de la ley 906 de 2004 para conocer en primera instancia, de las actuaciones que se sigan a los fiscales delegados ante los jueces municipales, por los delitos que comentan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 8.2.

La actuación radicada bajo el número 2007-07867 se sigue contra la doctora Bautista Avendaño por el presunto delito de prevaricato al haber dictado el 18 de abril de 2007 la resolución por medio de la cual se inhibió de abrir investigación penal contra los denunciados Víctor Raúl Rivera Garnica y Jorge Enrique Bayter Marín, mientras que la aquí tratada, radicada bajo el número 2009-021104 se adelanta contra la doctora Diana Patricia Galvis Sierra, a quien se le censura la providencia del 25 de enero de 2009 por medio de la cual precluyó la investigación seguida contra los mismos imputados, pronunciamiento este que el 4 de marzo siguiente confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga por atipicidad de las conductas denunciadas. 8.3.

De lo anterior se colige que no solamente se trata de dos funcionarias diferentes y pronunciamientos distintos, sino que la Sala de Decisión presidida por el Magistrado Fernández Carlier en del auto del 13 de abril de 2010 no hizo pronunciamiento de fondo en torno a la materialidad de la conducta y la posible responsabilidad de la fiscal doctora Galvis Sierra, sino que en aquella decisión se consideró que para el momento en que la doctora Yaneth Bautista Avendaño profirió la resolución inhibitoria del 18 de abril de 2007 la investigación carecía de prueba determinante que dilucidara la relación de causa a efecto entre la conducta desarrollada por los imputados y el resultado lesivo denunciado. 8.4.

Cabe advertir que si bien la audiencia de preclusión en el presente caso apenas se iniciaba con la intervención del Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal cuando sobrevino la manifestación de impedimento que suspendió el trámite, de lo expuesto por el ente acusador se infiere que luego del inhibitorio cuestionado a la doctora Bautista Avendaño, sobrevino la apertura de proceso penal a cargo de otro fiscal, el doctor Jorge Ordóñez, la vinculación a través de indagatoria de los denunciados, el acopio de pruebas, entre ellas dictamen pericial dejado a disposición de las partes, el cierre de investigación y la preclusión de investigación del 25 de enero de 2009, actuación procesal a cargo de la doctora Diana Patricia Galvis Sierra, decisión esta última que como ya se destacó en precedencia, fue confirmada el 4 de marzo siguiente por la segunda instancia que dedujo atipicidad en las conductas denunciadas.

De lo anterior se colige que la Sala de Decisión presidida por el doctor Fernández Carlier no se ocupó en el auto del 13 de abril de 2010 de la actuación seguida luego de la providencia inhibitoria cuestionada a la doctora Bautista Avendaño, como tampoco de la providencia de preclusión del 25 de enero de 2009 dictada por la fiscal Diana Patricia Galvis Sierra, ni del sustento probatorio y jurídico que la apoyó, incluida por supuesto la decisión del 4 de marzo siguiente a través de la cual la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal la confirmó, de manera que al no estar acreditado de manera razonada que quien propuso el impedimento haya manifestado su opinión sobre el asunto materia de este proceso, se negará la excusa planteada.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- Declarar Infundado el impedimento manifestado por el doctor Eugenio Fernández Carlier para conocer de la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga en la actuación que se sigue contra la doctora Diana Patricia Galvis Sierra por la presunta conducta punible de prevaricato. 2.- Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos.

Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Por ejemplo, María del Carmen Calvo Sánchez, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. � Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, �Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicado 5044, 23 de marzo de 2000, radicado 14536, 8 de noviembre de 2000, radicado 14078, 7 de mayo de 2002, radicado 19300, 18 de febrero de 2004, radicado 21921, 16 de marzo de 2005, radicado 23374, 30 de noviembre de 2006, radicado 26453, entre otras. � “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión”.

Juan Montero Aroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186-188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”.

José Fernando Ramírez Gómez, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, pág. 130. � Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). � Esta causal se refiere a la posibilidad de error judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. � Juan Montero Aroca, Principios del proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88.

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