SDS República de Colombia CASACIÓN 33998 NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 33998 NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 315.

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Surtido el trámite de insistencia ordenado en el auto de fecha 4 de agosto del cursante año mediante el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS contra la sentencia del 16 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Arauca y sin que el interesado hubiese hecho uso del referido mecanismo, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme se contempló en el auto inadmisorio del libelo.

HECHOS Los resumió la Sala en la decisión del pasado 4 de agosto de la siguiente forma: “ El 28 de octubre de 2008 los patrulleros de la Policía Nacional José Alexánder Barreto y Édison Poveda Holguín capturaron a NESON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS cuando se encontraba en el sector del barrio Olímpico de la ciudad de Arauca al lado de un vehículo automotor, en cuyo interior fue hallada la menor M. A. H. D., a quien el aludido momentos antes la había hecho víctima de actos erótico-sexuales”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar concentrada celebrada el 29 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca legalizó la aprehensión de ACEVEDO GALAVIS. Ese mismo día la Fiscalía le formuló imputación y el juez de garantías profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. Ante el no allanamiento a los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el imputado, con base en el cual el Juez Primero Penal del Circuito celebró en dos sesiones realizadas el 24 de marzo y el 5 de mayo de 2009 la respectiva audiencia, durante la cual el ente investigador atribuyó al procesado el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado de conformidad con la Ley 1236 de 2008 porque la víctima contaba con menos de 14 años. 3.

La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 8 de junio del precitado año y el juicio oral lo evacuó entre el 21 de julio y el 14 de agosto postrero, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio. 4. El 20 de octubre de 2009, luego de tramitar el incidente de reparación promovido por el representante de la víctima, profirió la sentencia anunciada, decisión apelada por la defensa, pero confirmada por el Tribunal Superior de Arauca con el fallo del 16 de diciembre siguiente. 5.

Atendiendo el sentido del pronunciamiento de segunda instancia, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, presentando el respectivo libelo, pero la demanda fue inadmitida por la Corte en el auto del 4 de agosto del cursante año. 7. En la decisión antes remembrada la Sala evidenció la eventual vulneración de las garantías procesales del acusado, merced a la posible indebida imputación al procesado de una circunstancia de agravación no concurrente.

Por esa razón, ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara la actuación al despacho de la Magistrada ponente para proveer sobre el particular. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 modificó el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, referido a las circunstancias de agravación aplicables en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, estableciendo en su numeral 4° como causal de mayor punibilidad lo siguiente: “4.

Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”. Al respecto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante antes transcrita para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio non bis in ídem, habida consideración de que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la agravante.

Es así como la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, declaró la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayas fuera de texto).

Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Así lo expuso recientemente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem”. En el caso objeto de estudio, se observa que la Fiscalía en el escrito de acusación indebidamente atribuyó al procesado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en la modificación efectuada por la Ley 1236 de 2008, por cuanto la víctima contaba para el momento de los hechos con menos de catorce (14) años.

Sin embargo, en su intervención final pronunciada en el juicio oral el delegado de la Fiscalía optó por retirar la causal de agravación en mención, solicitando la condena por razón únicamente del tipo básico objeto de imputación. Y en armonía con dicha solicitud el juez profirió la sentencia, señalando al respecto: “ La Fiscalía formuló acusación al imputado por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS de que trata el libro II, título IV, capítulo, ( sic) de los delitos contra la integridad y formación sexuales, art. 209 del C. P., modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008, que impone a sus infractores una pena de 9 a 13 años de prisión, haciendo claridad que aquí no es procedente el aumento de pena establecido en el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y que la Fiscalía corrigió la acusación, eliminando la causal de agravación descrita en el numeral 4º del art. 211 del C. P., modificado por la Ley 1236 de 2008 al haberse realizado la conducta sobre persona menor de catorce años, en cuanto ella está subsumida en el tipo básico de la conducta”.

Significa lo anterior que, al final, el fallador de primer grado, en decisión no modificada por el Tribunal, subsanó el yerro inicialmente cometido por el ente acusador, aplicando al procesado la sanción que realmente le correspondía, es decir, la establecida en el artículo 209 del estatuto punitivo bajo la reforma hecha por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, que señaló para el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años pena de 9 a 13 años.

Se impone así concluir que no hay razón en este caso para casar oficiosamente la sentencia impugnada. En ese sentido, por tanto, se pronunciará la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.